Der Verteidiger eines Verurteilten erhob eine Nichtigkeitsbeschwerde die sich in einem Briefumschlag befand, der am letzten Tag der Frist zur Einbringung dieses Rechtsmittels mittels Friststempelmaschine frankiert wurde. Das Kuvert wurde jedoch erst Tage später durch die Post mit einem Poststempel versehen.
Nach ständiger Judikatur sind Schriftsätze an ein Gericht nur dann als rechtzeitig überreicht anzusehen, wenn sie am letzten Tag der Frist zu einer Zeit der Post übergeben wurden, zu welcher sie nach den Einrichtungen des betreffenden Postamts noch mit dem postamtlichen Aufgabevermerk dieses Tages versehen werden können. Der Absender muss den Brief entweder am Schalter des Postamts während der Dienststunden abgeben oder die Sendung so rechtzeitig in den Postkasten einwerfen, dass die planmäßige Aushebung des Kastens noch am selben Tag erfolgt. Voraussetzung für die Rechtzeitigkeit der Postaufgabe ist also, dass das Schriftstück noch am letzten Tag der zu wahrenden Frist insoweit in „postalische Behandlung“ genommen wird, als es den Postaufgabevermerk mit dem Datum dieses Tages erhält (vgl 11 Os 8/09z).
Da in diesem Fall die Nichtigkeitsbeschwerde zu spät eingebracht wurde, war sie sofort zurückzuweisen. Inhaltlich war die Nichtigkeitsbeschwerde ebenfalls nicht berechtigt.
Dennoch hatte sich der Oberste Gerichtshof davon überzeugt, dass dem Urteil ein Rechtsfehler anhaftete: Nach den Feststellungen des Erstgerichts hatte der Angeklagte die Absicht, sich durch den wiederkehrenden Bezug von 600 Euro aus der Ausübung der Prostitution durch seine Ehegattin, mit der er eine Scheinehe einging, um ihr einen rechtmäßigen Aufenthalt in Österreich zu verschaffen und die unter seiner Mitwirkung in Österreich der Prostitution zugeführt wurde, eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.
Diese Feststellungen reichten jedoch zur Unterstellung der Tat unter den zweiten Fall des § 217 Abs 1 StGB nicht aus. Denn nach § 70 StGB begeht eine Tat gewerbsmäßig, wer sie in der Absicht vornimmt, sich durch ihre wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Die einmalige Tatbegehung in der Absicht, sich nur daraus eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, genügt dazu nicht.
Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde war demnach das angefochtene Urteil in der rechtlichen Unterstellung der vom Schuldspruch umfassten Tat unter die Qualifikation nach § 217 Abs 1 zweiter Fall StGB sowie demzufolge im Strafausspruch einschließlich der Vorhaftanrechnung aufzuheben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zu verweisen.
Die Generalprokuratur wollte in dem Urteil des Erstgerichts auch einen Verstoß gegen das Günstigkeitsgebot und somit gegen den Gleichheitssatz iSd Art 7 EMRK erblicken: Im österreichischen Strafrecht gilt der Grundsatz, dass Strafgesetze auf früher, also vor ihrem Inkrafttreten begangene Taten dann anzuwenden sind, wenn die Gesetze, die zur Zeit der Tat gegolten haben, für den Täter in ihrer Gesamtauswirkung nicht günstiger waren. Durch die Übergangsbestimmung des § 125 Abs 12 FPG idF des Bundesgesetzes BGBl I Nr 122/2009 werde in Ansehung der hier in Rede stehenden Tatbestände der Schlepperei nach § 114 Abs 1 FPG idF des Bundesgesetzes BGBl I Nr 100/2005 und der rechtswidrigen Einreise und des rechtswidrigen Aufenthalts nach § 120 Abs 3 Z 1 FPG idFd Bundesgesetzes BGBl I Nr 122/2009 der Günstigkeitsvergleich nach § 61 zweiter Satz StGB) ausgeschlossen. Da im vorliegenden Zusammenhang sachliche Gründe für den Ausschluss des Günstigkeitsvergleichs zum Nachteil jener Personen, die sich vor dem 1. Jänner 2010 nach § 114 Abs 1 FPG idF des Bundesgesetzes BGBl I Nr 100/2005 strafbar gemacht haben, nicht erkennbar sind, könnte gefolgert werden, dass § 125 Abs 12 FPG idF des Bundesgesetzes BGBl I Nr 122/2009 dem Gleichheitsgebot (Art 7 Abs 1 erster Satz B-VG, Art 2 StGG) widerspreche. Verfassungsmäßige Bedenken gegen diese Bestimmung sollten sich zudem aus Art 7 Abs 1 MRK ergeben. Wie der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in seiner Entscheidung vom 17.09.2009, Scoppola gegen Italien, Nr 10249/03, ausgesprochen hatte, beinhalte Art 7 Abs 1 MRK nicht nur das Verbot der rückwirkenden Anwendung strengerer Strafgesetze, sondern implizit auch das Prinzip der Rückwirkung milderer Strafgesetze.
Der Oberste Gerichtshof vermochte diese Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der Bestimmung des § 125 Abs 12 FPG idF BGBl I 2009/122 nicht zu teilen: Selbst wenn man Ausnahmen von der einfachgesetzlichen Norm des § 61 StGB in Übergangsbestimmungen nicht als üblich und verfassungsrechtlich unproblematisch ansieht und dem Gesetzgeber keinen unbegrenzten Spielraum einräumt, die weitere Anwendbarkeit älteren, auch strengeren Rechts zu normieren, sondern eine von der allgemeinen Regel des § 61 StGB abweichende Übergangsbestimmung ohne explizite Rechtfertigung als verfassungsrechtlich problematisch erachtet, liegt eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes des Art 7 B-VG selbst bei Beachtung des aus dieser Bestimmung abgeleiteten allgemeinen Sachlichkeitsgebot nicht vor.
Dem Gesetzgeber müsse es unbenommen bleiben, die Verlagerung des bisher nach § 114 Abs 1 FPG aF gerichtlich strafbaren Verhaltens in den Bereich des Verwaltungsstrafrechts in der Form zu lösen, dass zum Zeitpunkt der Gesetzesänderung verwirklichte Straftaten in der gerichtlichen Zuständigkeit belassen werden.
Auch unter dem Blickwinkel der Entscheidung des EGMR Scoppola gegen Italien (Urteil vom 17.09.2009, Große Kammer, Nr. 10249/03) ist ein Verstoß gegen Art 7 MRK nicht erkennbar.
Der Wortlaut des Art 7 MRK stehe einer solchen Übergangsregelung nicht entgegen, weil dort nur ein Rückwirkungsverbot zum Nachteil eines Angeklagten normiert ist, aber kein Recht garantiert wird, zu einer milderen Strafe verurteilt zu werden, die in einem nach Begehung der Tat erlassenen Gesetz vorgesehen ist.
Wenngleich Grundrechte nicht nur die Gerichte, sondern auch und vor allem den Gesetzgeber der Konventionsstaaten binden, bezieht sich die Entscheidung des EGMR ausdrücklich darauf, dass zur Zeit der Tatbegehung ein strengeres Strafgesetz anzuwenden ist als zu jenem der Urteilsfällung. Damit wird aber nicht der hier vorliegende Fall angesprochen, in dem aufgrund der in Rede stehenden Übergangsnorm für einen Angeklagten sowohl zur Zeit der Tatbegehung als zum Urteilszeitpunkt dasselbe Strafgesetz gilt, somit keineswegs divergente Strafdrohungen vorgesehen sind. Eine Schlechterstellung oder Benachteiligung scheidet daher aus.
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