Ein Straferkenntnis der Finanzmarktaufsicht (in Folge kurz: FMA) enthielt im Wesentlichen, zusammenfassend verkürzt, folgende Vorwürfe an einen Beschuldigten:
Der Beschuldigte war als Wertpapierhändler bei der Bank AG. Im Rahmen seiner Tätigkeit war er für die Bank AG sowohl als Market Maker als auch als Eigenhändler in unterschiedlichen Titeln aktiv.
Vom Beschuldigten wurde eine Kauforder über 6000 Stück eines Turbo Short-Zertifikats gestellt.
Die Wertentwicklung dieses Turbo-Short Zertifikats basiert auf der Wertentwicklung der diesem zugrundeliegenden Aktie A (Basiswert), wobei der Erwerber dieses Short-Zertifikats von sinkenden Kursen des Basiswertes profitiert.
Der Beschuldigte hatte über seinen Arbeitsplatz einen Handelszugang als Market Maker der Bank AG fortgesetzt durch Kauf- bzw Verkaufsaufträge sowie Geschäfte, falsche oder irreführende Signale für das Angebot, die Nachfrage sowie den Kurs der Aktie A, die im amtlichen Handel an der Wiener Börse notierte und auch jetzt notiert (in der Folge Aktie), gegeben, sowie durch die Ausführung Ihrer Order den Kurs dieser Aktie in einer Weise beeinflusst, dass ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt wurde.
Diese Handlungen wurden in der Absicht und zu dem Zweck (Gesamtvorsatz) gesetzt, zunächst den Erwerb der Turbo Short-Zertifikate auf dem Privatdepot zu ermöglichen, sowie in weiterer Folge den Verkauf dieser Wertpapiere zu einem günstigen Kurs zu ermöglichen bzw die Erzielung eines Verlustes aufgrund eines drohenden Knockouts der Zertifikate in Folge ungünstiger Kursentwicklung des zugrundeliegenden Basiswertes zu verhindern.
Der Beschuldigte hatte Orders über den Bank AG-Zugang in der Absicht erteilt, den indikativen Preis sowie das ausführbare Volumen vor der Preisfestsetzung am Ende der Auktion so zu erhöhen, dass zumindest eine teilweise Ausführung der Order auf dem Privatdepot ermöglicht wurde. Folglich wurden absichtlich falsche bzw irreführende Signale für die Nachfrage sowie den Kurs der Aktie C erteilt. Durch die Einbeziehung dieser Order ist es im Rahmen der Kursfestsetzung am Ende der Auktion zu einem anormalen bzw. künstlichen Kursniveau gekommen.
Aufgrund der Verwaltungsübertretungen in sieben Fällen wurde über den Beschuldigten eine strafe insgesamt in Höhe von 42.000 Euro verhängt.
Gegen dieses Straferkenntnis wurde Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben.
Von diesem wurde ein Sachverständiger für das Fachgebiet „Börsen- und Bankwesen“ dem Verfahren beigezogen.
Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichtes:
Der Beschwerdeführer war in den inkriminierten Zeiträumen befähigt, als Händler (Kundenhandel, Eigenhandel oder Market Maker) im Handel von Wertpapieren des Kassamarktes an der Wiener Börse AG teilzunehmen. Der Beschwerdeführer hat die Börsenhändlerprüfung an der Frankfurter Wertpapierbörse erfolgreich absolviert. Er hatte das erforderliche Seminar über die Besonderheiten des österreichischen Kapitalmarktes sowie das User Training für den Handel über das Handelssystem Xetra(r) absolviert.
Ab diesem Zeitpunkt bis jedenfalls zur Dienstfreistellung war der Beschwerdeführer Wertpapierhändler in einer Abteilung und zwar sowohl im Eigenhandel als auch als Market Maker tätig.
Zuerst eröffnete der Beschwerdeführer lautend auf den Namen seiner Ehefrau ein Depot (im Folgenden: Privatdepot). Als zugehöriges Verrechnungskonto wurde das ursprünglich eröffnete und daher zu diesem Zeitpunkt bereits bestehende Konto (im Folgenden: das Verrechnungskonto) lautend auf den Beschwerdeführer herangezogen.
Der Beschwerdeführer hat die Existenz seines Privatdepots seinem Arbeitgeber entgegen den im Unternehmen bestehenden Compliance-Regelungen nicht offengelegt. Er hat die Frage des Dienstgebers nach einem Privatdepot einer ihm nahestehenden Person, wie etwa seiner Ehefrau, der Bank AG gegenüber vielmehr klar verneint. Er hat dieses „Konstrukt“ um das Privatdepot bewusst gewählt, um die Transaktionen nicht offenzulegen.
Die Compliance-Regelungen der Bank sehen vor, dass sämtliche Mitarbeiter der Bank dieser gegenüber sämtliche von ihnen getätigten Wertpapier-Transaktionen, die über Konten bei anderen Instituten abgewickelt werden, offenlegen.
Es kann nicht festgestellt werden, dass die Compliance-Abteilung bzw der zuständige Compliance-Beauftragte der Bank AG dem Beschwerdeführer geraten hat, ein ihm wirtschaftlich zurechenbares Depot, über das er aktiv verfügt hat, bei einer Fremdbank in fremdem Namen zu eröffnen und dieses sowie die dort gesetzten Order und durchgeführten Transaktionen der Bank AG nicht offenzulegen.
Der Beschwerdeführer hat dieses Depot im Wissen um den Verstoß gegen die bestehenden Compliance-Regelungen wie auch in der Absicht verwendet, damit private Transaktionen in Titeln, in denen er auch beruflich (beinahe) gleichzeitig tätig ist, zu setzen, ohne dass sein Arbeitgeber dadurch Kenntnis erlangen und ohne dass eines der Kontrollsysteme (Bank oder Börse) einen Bezug zwischen den Ordern am Privatdepot und jenen über den Handelszugang der Bank AG herstellen könnte.
Der Beschwerdeführer hat gegenüber seinem Arbeitgeber bewusst falsch angegeben und dies auf dessen konkrete Nachfrage bestätigt, dass seine Ehefrau über kein Privatdepot und er selbst auch über keine der Bank nicht offen gelegte Privatdepots verfügen. Damit hat er seinen Arbeitgeber in Unwissenheit gelassen, diesen aktiv belogen und das Privatdepot im Geheimen geführt. Somit war keine gebotene Kontrolle seitens der Bank AG im Sinne der Compliance-Regelungen möglich.
Im Bereich des Eigenhandels liegt die Investmententscheidung in alleiniger Verantwortung des Eigenhändlers der Bank im Rahmen der bankinternen Risikovorgaben. Bei jeder Investmententscheidung spielt das Motiv bei Eingehung der Transaktionen eine bedeutende Rolle. Eigenhandel wird hauptsächlich betrieben, um kurz- oder mittelfristige Gewinnerwartungen zu realisieren. Zu diesem Zweck werden Wertpapiere an der Börse oder außerbörslich (OTC – „Over the counter“) gekauft und bis zum Wiederverkauf gehalten, um erwartete Unterschiede zwischen dem Kauf- und Verkaufspreis oder andere Preis- und Zinsschwankungen bzw um etwa zu erwartende Dividendenzahlungen zu nutzen. Durch das Öffnen und anschließendem Halten von Positionen trägt der Eigenhändler im Namen der Bank ein Marktrisiko, das Gewinnchancen aber auch Verlustrisiken beinhalten.
Market-Making ist eine Sonderform des Eigenhandels. In einem Market Maker-System stellen Market Maker Quotes (Geld- und Brief-Kurse), zu denen die übrigen Marktteilnehmer Transaktionen ausführen können. Gegenständlich kam nur das konkurrierende Market Maker-System, in dem mehrere Market Maker handeln, zum Tragen. Market Maker an der Wiener Börse sind im Handelsverfahren „Fortlaufender Handel“ zur verbindlichen Nennung von An- und Verkaufspreisen (Quotes) verpflichtet, die zumindest eine vordefinierte Mindestquotierungsmenge (Minimum Size) umfassen und innerhalb einer vordefinierten Preisspanne (Maximum Spread) liegen. Ein Handelsmitglied, welches eine Market Maker-Funktion übernommen hat, erfüllt seine Verpflichtung, wenn es durchschnittlich für einen Kalendermonat = 80 % des täglichen Beobachtungszeitraumes seinen Quotierungsverpflichtungen hinsichtlich Minimum Size und Maximum Spread nachkommt. Als täglicher Beobachtungszeitraum wird die Zeit von 09:00 Uhr bis 17:33 Uhr eines jeden Handelstages herangezogen.
Nachdem Market Making eine Sonderform des Eigenhandels darstellt, ist ein Market Maker in der Regel wie jeder andere Marktteilnehmer bestrebt, ein Portefeuille zu halten, das seiner persönlichen Risikopräferenz entspricht und sich innerhalb der Risikovorgaben des Institutes bewegt. Nachdem ein Market Maker durch seine ständige Transaktionsbereitschaft das Risiko trägt, in fallenden Märkten zu kaufen bzw in steigenden Märkten zu verkaufen, ist er gezwungen, dieses Risiko permanent zu minimieren. Dies versucht er, indem er seine Market Maker-Positionen durch entsprechende Gegengeschäfte (börslich oder außerbörslich) in dem Finanzinstrument oder in einem entsprechenden Derivat ausgleicht.
Die von der FMA im Spruch angeführten Order und Transaktionen sind dem Beschwerdeführer zuzurechnen. Der Beschwerdeführer hat sie als Market Maker/Eigenhändler/ Auktionsbetreuer selbst eingegeben bzw aufgrund der im Einsatz befindlichen Quote-Engine und der damit verbundenen Handelsalgorithmen zu jedem Zeitpunkt seiner Tätigkeit durch verantwortungsvolles Setzen der Parameter laufend beobachtet. Dadurch hatte er wie auch durch die jederzeitige Eingriffsmöglichkeit Einfluss auf das Handelsverhalten der von ihm verwalteten Handelsalgorithmen.
Der Beschwerdeführer hat seine Position in der Bank AG dafür missbraucht, seine als Privatperson am Privatdepot gesetzten Order zur Durchführung zu bringen. Wäre der Beschwerdeführer ausschließlich als Privatperson aufgetreten, hätte er ein ganz anderes Risiko getragen und wäre die von ihm gehandelte Menge auffällig, weil diese nicht der Größe am Retailmarkt entspricht. Aufgrund seines Auftretens als Market Maker/Eigenhändler/ Auktionsbetreuer war seine Handelstätigkeit für die Bank AG unter Ausblendung der Geschäfte am Privatdepot als nicht auffällig zu bewerten bzw wurden die an der Wiener Börse ausgelösten Alarme als plausibel abgelegt.
Über Beschwerden gegen Bescheide der FMA hat das Bundesverwaltungsgericht durch Senat zu entscheiden, ausgenommen in Verwaltungsstrafsachen, wenn bei Bescheiden weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 600 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde. Folglich liegt gegenständlich Senatszuständigkeit vor.
„Marktmanipulation“ sind
a) Geschäfte oder Kauf- bzw Verkaufsaufträge, die
aa) falsche oder irreführende Signale für das Angebot von Finanzinstrumenten, die Nachfrage danach oder ihren Kurs geben oder geben könnten, oder
ab) den Kurs eines oder mehrerer Finanzinstrumente durch eine Person oder mehrere, in Absprache handelnde Personen in der Weise beeinflussen, dass ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt wird, es sei denn, dass die Person, welche die Geschäfte abgeschlossen oder die Aufträge erteilt hat, legitime Gründe dafür hatte und dass diese Geschäfte oder Aufträge nicht gegen die zulässige Marktpraxis auf dem betreffenden geregelten Markt verstoßen.
Bei der Beurteilung der Geschäfte oder Kauf- bzw Verkaufsaufträge gemäß lit a als Marktmanipulation sind unbeschadet der Fälle von Marktmanipulation gemäß Abs 2 insbesondere folgende Umstände – die als solche nicht unbedingt als Marktmanipulation anzusehen sind – zu berücksichtigen:
– der Umfang, in dem erteilte Geschäftsaufträge oder abgewickelte Geschäfte einen bedeutenden Teil des Tagesvolumens der Transaktionen mit dem entsprechenden Finanzinstrument auf dem jeweiligen geregelten Markt ausmachen, vor allem dann, wenn diese Tätigkeiten zu einer erheblichen Veränderung des Kurses dieses Finanzinstruments führen;
– der Umfang, in dem erteilte Geschäftsaufträge oder
– abgewickelte Geschäfte, die von Personen mit einer bedeutenden Kauf- oder Verkaufsposition in einem Finanzinstrument getätigt wurden, zu einer erheblichen Veränderung des Kurses dieses Finanzinstruments bzw. eines sich darauf beziehenden derivativen Finanzinstruments oder aber des Basisvermögenswertes führen, die zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind;
– ob abgewickelte Geschäfte zu keiner Veränderung in der Identität des wirtschaftlichen Eigentümers eines zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassenen Finanzinstruments führen;
– der Umfang, in dem erteilte Geschäftsaufträge oder abgewickelte Geschäfte Umkehrungen von Positionen innerhalb eines kurzen Zeitraums beinhalten und einen beträchtlichen Teil des Tagesvolumens der Geschäfte mit dem entsprechenden Finanzinstrument auf dem betreffenden geregelten Markt ausmachen, sowie mit einer erheblichen Veränderung des Kurses eines zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassenen Finanzinstruments in Verbindung gebracht werden könnten;
– der Umfang, in dem erteilte Geschäftsaufträge oder abgewickelte Geschäfte innerhalb einer kurzen Zeitspanne des Börsentages konzentriert werden und zu einer Kursveränderung führen, die in der Folge wieder umgekehrt wird;
– der Umfang, in dem erteilte Geschäftsaufträge die besten bekannt gemachten Kurse für Angebot und Nachfrage eines auf einem geregelten Markt zugelassenen Finanzinstruments verändern oder genereller die Aufmachung des Orderbuchs verändern, das den Marktteilnehmern zur Verfügung steht, und vor ihrer eigentlichen Abwicklung annulliert werden könnten;
– der Umfang, in dem Geschäftsaufträge genau oder ungefähr zu einem bestimmten Zeitpunkt erteilt oder Geschäfte zu diesem Zeitpunkt abgewickelt werden, an dem die Referenzkurse, die Abrechnungskurse und die Bewertungen berechnet werden, und dies zu Kursveränderungen führt, die sich auf eben diese Kurse und Bewertungen auswirken.
„Finanzinstrumente“ sind
a) Wertpapiere im Sinne von § 1 Z 4 WAG 2007,
b) Anteile an Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren,
c) Geldmarktinstrumente,
d) Finanzterminkontrakte (Futures) einschließlich gleichwertiger bar abgerechneter Instrumente,
e) Zinsausgleichsvereinbarungen (Forward Rate Agreement),
f) Zins- und Devisenswaps sowie Swaps auf Aktien oder Aktienindexbasis (Equity-Swaps),
g) Kauf- und Verkaufsoptionen auf alle unter lit.a bis f fallenden Instrumente einschließlich gleichwertiger bar abgerechneter Instrumente; dazu gehören insbesondere Devisen- und Zinsoptionen,
h) Warenderivate,
i) Zwei-Tage-Spots im Sinne von Art. 3 Z 3 der Verordnung (EU) Nr. 1031/2010 (Zwei-Tage-Spots auf Emissionszertifikate),
j) alle sonstigen Instrumente, die zum Handel auf einem geregelten Markt in einem Mitgliedstaat zugelassen sind oder für die ein Antrag auf Zulassung zum Handel auf einem solchen Markt gestellt wurde; insbesondere auch Fünf-Tage-Futures im Sinne von Art. 3 Z 4 der Verordnung (EU) Nr. 1031/2010 (Fünf-Tage-Futures auf Emissionszertifikate).
„Zulässige Marktpraxis“ sind Gepflogenheiten, die auf einem oder mehreren Finanzmärkten nach vernünftigem Ermessen erwartet werden und von der FMA durch Verordnung gemäß Abs 3 anerkannt werden.
„Zuständige Behörde“ ist die gemäß Art 11 der Richtlinie 2003/6/EG von den Mitgliedstaaten benannte zuständige Stelle.
Zur Darstellung der Rechtslage betreffend die gegenständlich relevanten börserechtlichen Vorschriften ist auf die Erläuterungen zur BörseG-Novelle BGBl. I Nr. 127/2004 zu verweisen, weil § 48a Abs. 1 Z 2 lit a BörseG, BGBl. Nr. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 127/2004, mit den Novellen zum BörseG durch BGBl. I Nr. 60/2007 (RV 546 BlgNR 22. GP) und BGBl. I Nr. 22/2009 (RV 45 BlgNR 24. GP) nicht abgeändert worden ist (vgl. dazu auch die Erkenntnisse des VwGH vom 29. November 2010, Zl. 2010/17/0130 sowie vom 26.05.2014, Zl. 2012/17/0179).
Mit der Novelle des BörseG durch BGBl. I Nr. 127/2004 wurde die gegenständliche Formulierung des § 48a BörseG in das BörseG aufgenommen, womit die Richtlinie 2003/6/EG (im Folgenden: RL 2003/6/EG) des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 28.01.2003 über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch), ABl. 2003 L 96/16, umgesetzt worden ist. Ebenso wurde damit die im Wege des Komitologieverfahrens zustande gekommenen Richtlinien der Kommission 2003/124/EG vom 22.12.2003 zur Durchführung der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates betreffend die Begriffsbestimmung und die Veröffentlichung von Insiderinformationen und die Begriffsbestimmung der Marktmanipulation, Amtsblatt Nr. L 339 vom 24/12/2003 S. 0070 – 0072 (1. Kommissions-RL), und 2004/72/EG vom 29.04.2004 zur Durchführung der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates – Zulässige Marktpraktiken, Definition von Insider-Informationen in Bezug auf Warenderivate, Erstellung von Insider-Verzeichnissen, Meldung von Eigengeschäften und Meldung verdächtiger Transaktionen umgesetzt.
Für Maßnahmen im Rahmen der Verordnung der Kommission (EG) Nr. 2273/2003 vom 22.12.2003 zur Durchführung der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates – Ausnahmeregelungen für Rückkaufprogramme und Kursstabilisierungsmaßnahmen wurden entsprechende gesetzliche Ausnahmen von der Strafbarkeit der Marktmanipulation geschaffen.
Art. 1 der RL 2003/6/EG ist wortident mit dem oben zitierten § 48a BörseG. Die genannten innerstaatlichen Regelungen haben somit „punktgenau“ und (mit der Ausnahme des Begriffes „Umstände“ statt „Signale“ in § 48a Abs. 1 Z 2 lit. a zweiter Satz BörseG) ohne Abweichungen das Unionsrecht in die innerstaatliche Regelung übernommen (vgl. Erkenntnis des VwGH vom 29. November 2010, Zl. 2010/17/0130). § 48a Abs. 1 Z 2 lit. a setzt überdies Art. 4 der 1. Kommissions-RL um.
Inhaltlich wurde durch die Novelle des BörseG mit BGBl. I Nr. 127/2004 der gesetzliche Rahmen zur wirksamen Bekämpfung des Marktmissbrauches (Insider-Handel, Marktmanipulation) neu geregelt, um das reibungslose Funktionieren der Wertpapiermärkte und das Vertrauen der Öffentlichkeit in diese Märkte zu gewährleisten. Daneben soll auch der Handel von im Wege von Emissionsprogrammen zugelassenen Verkehrsgegenständen auf der Börse ermöglicht werden. Die Definitionen der „Marktmanipulation“ wurden so angepasst, dass auch neue Handlungsmuster, die den Tatbestand der Marktmanipulation in der Praxis erfüllen, einbezogen werden können (s. Art. 1 Z 2 letzter Absatz der RL 2003/6/EG sowie RV 546 BlgNR 22. GP S 2).
Eine nähere Präzisierung erfährt der Tatbestand vor allem durch die nach § 48a Abs 1 Z 2 lit a zweiter Satz Börsegesetz genannten Umstände, auf die bei der Beurteilung, ob Marktmanipulation vorliege, Bedacht zu nehmen ist. Mit der im zweiten Satz enthaltenen Aufzählung übernimmt der österreichische Gesetzgeber die in Art 4 der Richtlinie 2003/124/EG der Kommission vom 22. Dezember 2003 zur Durchführung der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates betreffend die Begriffsbestimmung und die Veröffentlichung von Insider-Informationen und die Begriffsbestimmung der Marktmanipulation (ABl. L 339, S. 70) genannten „Signale“, die nach dem Willen des Gemeinschafts- (nunmehr: Unions) rechtsgesetzgebers bei der Prüfung, ob Marktmanipulation vorliegt, zu berücksichtigen sind (vgl. allgemein zum differenzierten Legalitätsprinzip die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes, etwa VfSlg. 11.938/1988, 13.785/1994 oder 15.468/1999, sowie zur Beurteilung unbestimmter Gesetzesbegriffe im Börsegesetz unter dem Gesichtspunkt des Art. 18 B-VG auch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 2. Oktober 2003, G 259/02, zum Begriff der „geeigneten organisatorischen Vorsorge“ in § 82 Abs. 3 Z 5 Börsegesetz). Diese Aufzählung (die vom österreichischen Gesetzgeber nur mit der Modifikation in das nationale Recht übernommen wurde (§ 48a Abs. 1 Z 2 lit. a zweiter Satz Börsegesetz), dass an Stelle des in der deutschen Übersetzung der Richtlinie enthaltenen Wortes „Signale“ im Einleitungssatz das Wort „Umstände“ verwendet wurde), gibt ebenfalls weitere Anhaltspunkte, aus denen allgemeine Gesichtspunkte für die Bestimmung, wann Marktmanipulation im Sinne der Richtlinie vorliegt (VwGH 29.11.2010, 2010/17/130).
Zur Strafnorm
Die Strafnorm des § 48c BörseG, BGBl. Nr. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 83/2012 (in Kraft vom 01.11.2012 bis zum 28.12.2015), in der in den Tatzeiträumen geltenden Fassung lautet wie folgt:
„Wer Marktmanipulation betreibt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit einer Geldstrafe bis zu 150 000 Euro zu bestrafen. Das VStG ist anzuwenden. Der Versuch ist strafbar. Ein erzielter Vermögensvorteil ist von der FMA als verfallen zu erklären.“
§ 48c BörseG setzt Art. 5 und Art. 12 Abs. 2 lit.g in Bezug auf die Marktmanipulation der RL 2003/6/EG um (RV 546 BlgNR 22. GP S 4). Dieser bestimmt, dass die Mitgliedstaaten jedermann untersagen, Marktmanipulation zu betreiben.
Die Materialien zu § 48c BörseG halten fest, dass die früheren Höchstbeträge für Verwaltungsstrafen in den von der Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) zu vollziehenden Aufsichtsgesetzen im Sinne der Zielsetzung der Verbesserung der Einhaltung der Aufsichtsvorschriften verdoppelt wurden (vgl. RV 1685 BlgNR 24. GP S. 5). Die von der Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) zu verhängenden Verwaltungsstrafen seien im internationalen Vergleich zu gering und es bedürfe zur verbesserten Einhaltung der Aufsichtsvorschriften deren Anpassung. In den von der FMA zu vollziehenden Aufsichtsgesetzen würden die bisherigen Höchstbeträge für Verwaltungsstrafen im Sinne der Zielsetzung der Verbesserung der Einhaltung der Aufsichtsvorschriften verdoppelt, wodurch unter einem generalpräventiven Aspekt auch ein Beitrag zur Finanzmarktstabilität geleistet werde. Auch habe eine vergleichsweise Erhebung der Europäischen Kommission gezeigt, dass mit dieser Anhebung der Höchstgrenze der Verwaltungsstrafen Österreich internationale Vergleichsmaßstäbe erreicht würden (RV 1685 BlgNR 24. GP S. 41).
Aktuelle Rechtslage
Auch zum heutigen Zeitpunkt ist Marktmanipulation sowie der Versuch durch Art. 15 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.04.2014 über Marktmissbrauch (Marktmissbrauchsverordnung) verboten und wird gemäß § 48 Abs. 1 Z 3 BörseG (in Kraft vom 02.08.2016 bis 02.01.2018), BGBl. Nr. 555/1989 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 107/2017, mit bis zu 5 Millionen Euro oder bis zu dem Dreifachen des aus dem Verstoß gezogenen Nutzens einschließlich eines vermiedenen Verlustes, soweit sich der Nutzen beziffern lässt, sanktioniert.
Der Verwaltungsstraftatbestand der Marktmanipulation ist von einer Vielzahl unbestimmter Rechtsbegriffe geprägt, ist jedoch nach der Judikatur der Höchstgerichte hinreichend determiniert sind. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erweisen sich auch die für den Straftatbestand einschlägigen unionsrechtlichen Vorgaben jedenfalls als ausreichend klar bestimmt: So habe der EuGH zum Begriff der „Nutzung einer Insider-Information“ nach der Marktmissbrauchsrichtlinie keine Bedenken im Hinblick auf dessen Bestimmtheit geäußert. Angesichts der Rechtsprechung zum Grundsatz der ausreichenden Bestimmtheit von Normen und dem Grundsatz der Rechtssicherheit wäre der EuGH jedoch gehalten, im Falle von unzureichend bestimmten unionsrechtlichen Vorschriften, über deren Auslegung er in einem Vorabentscheidungsverfahren zu erkennen hat, von Amts wegen ein Verfahren über die Gültigkeit der auszulegenden Vorschrift einzuleiten. Dass dies im Falle des Begriffes der „Nutzung einer Insider-Information“ unterblieben sei, sei ein Indiz dafür, dass der Gerichtshof der Europäischen Union die unbestimmten Gesetzesbegriffe der Marktmissbrauchsrichtlinie als mit dem Grundsatz der Rechtssicherheit und ausreichenden Bestimmtheit von Rechtsvorschriften vereinbar ansehe.
Auch der Verfassungsgerichtshof hat in ständiger Judikatur die Auffassung vertreten, dass der Gesetzgeber in solchen Fällen nicht gegen das Bestimmtheitsgebot des Art 18 B-VG verstoße, wenn er sich damit begnüge, das geforderte Verhalten (und die korrespondierenden Strafbestimmungen) lediglich im Hinblick auf einen bestimmten Erfolg zu umschreiben, sofern davon ausgegangen werden könne, dass im Kreis der betroffenen (sachkundigen) Personen eine im wesentlichen übereinstimmende Auffassung über den Inhalt der damit im konkreten Fall geforderten Maßnahmen bestehe. Mit dieser gefestigten Judikatur hat der Verfassungsgerichtshof auch im Bereich des Aufsichtsrechts über den Finanzmarkt mehrfach die Verfassungskonformität von Strafnormen bestätigt: Vom Verfassungsgerichtshof wurden Bedenken bezüglich der Unbestimmtheit des § 48a Abs 1 Z 2 lit c BörseG (Verbot der Marktmanipulation) mit der Begründung verworfen, dass die Strafnorm im Ergebnis einen Personenkreis betrifft, der aufgrund seiner Position und fachlichen Kenntnisse beurteilen kann, ob bestimmte Informationen geeignet sind, falsche oder irreführende Signale in Bezug auf Finanzinstrumente zu geben und damit den Markt zu manipulieren. Daran hat der Verfassungsgerichtshof festgehalten; dort wurden in der Beschwerde ebenfalls Bedenken ob der Verfassungsmäßigkeit des § 48a Abs. 1 Z 2 lit. c BörseG vorgebracht.
Adressat, Geschäfte oder Kauf- bzw Verkaufsaufträge
Unter den Tatbestand der Marktmanipulation in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung fallen einerseits Geschäfte oder Kauf- bzw Verkaufsaufträge, die falsche oder irreführende Signale für das Angebot von Finanzinstrumenten, die Nachfrage danach oder ihren Kurs geben oder geben könnten, andererseits aber auch Geschäfte oder Kauf- bzw Verkaufsaufträge, die den Kurs eines oder mehrerer Finanzinstrumente durch eine Person in der Weise beeinflussen, dass ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt wird. In beiden Fällen liegt jedoch im Sinne des Gesetzes und der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes keine Marktmanipulation vor, wenn die Person, welche die Geschäfte abgeschlossen oder die Aufträge erteilt hat, legitime Gründe dafür hatte und diese Geschäfte oder Aufträge nicht gegen die zulässige Marktpraxis auf dem betreffenden geregelten Markt verstoßen.
Als Adressat werden alle Marktteilnehmer erfasst, die Geschäfte oder Aufträge tätigen, damit alle Personen, die über einen wie auch immer ausgestalteten Zugang zu Handelssystemen handeln. In Anlehnung an die deutsche Literatur sind alle Transaktionen mit Finanzinstrumenten als Geschäfte iSd § 48a Abs 1 Z 2 lit a BörseG zu bewerten, egal ob es sich um Eigen- oder Fremdgeschäfte handelt und in eigenem oder fremdem Namen bzw auf eigene oder fremde Rechnung gehandelt wird. Aufträge sind Willensbekundungen, bestimmte Wertpapiere zu kaufen oder zu verkaufen und werden im Orderbuch gesammelt. Diese werden ebenso nicht streng zivilrechtlich, sondern kapitalrechtlich verstanden. Der Tatbestand bezieht auch Transaktionen ein, bei denen der Handelnde das Marktrisiko trägt.
Unstrittig ist, dass der Beschwerdeführer über die Zugänge zur Wiener Börse im Tatzeitraum verfügt und dort gehandelt hat. Als natürliche Person fällt er im Sinne des § 48a Abs 1 Z 6 BörseG jedenfalls unter den Personenbegriff des § 48a Abs 1 Z 2 lit.a BörseG. Unstrittig ist weiter, dass der Beschwerdeführer Geschäfte und Aufträge getätigt hat. Dies gilt für die Transaktionen bzw die Kauf- und Verkaufsorder vom Privatdepot wie auch die Order als Market Maker/Eigenhändler/Auktionsbetreuer über den Handelszugang der Bank AG, die der Beschwerdeführer, wie in den obigen Feststellungen bzw im Spruch der belangten Behörde angeführt, gesetzt und weitgehend auch ausgeführt hat. Wie oben ausführlich dargelegt und vom Beschwerdeführer letztlich in der fortgesetzten Beschwerdeverhandlung auf Vorhalt nicht mehr bestritten wurde, sind ihm auch die automationsunterstützten Order zuzurechnen. Unstrittig ist auch, dass es sich bei den betroffenen Wertpapieren um Finanzinstrumente im Sinne des § 48a Abs. 1 Z 2 lit. a iVm Z 3 BörseG handelte.
Falsche oder irreführende Signale
Bei der Frage, ob die tatgegenständlichen Geschäfte „falsche“ oder „irreführende“ Signale geben oder geben könnten, handelt es sich ausschließlich um eine Rechtsfrage. Die Eignung, falsche oder irreführende Signale zu geben oder geben zu können, bildet ein objektives Tatbestandsmerkmal und ist damit von der Motivation des Handelnden bei der Sendung der Signale ebenso unabhängig wie der Eintritt des Erfolgs im Sinne einer tatsächlichen Sendung falscher oder irreführender Signale. Die Formulierung „geben oder geben könnten“ drückt folglich aus, dass es bereits ausreicht, wenn Täuschungseignung gegeben ist. Die manipulative Handelstätigkeit muss demnach nicht zu einer tatsächlichen Täuschung bzw Irreführung anderer Marktteilnehmer führen.
Signale für das Angebot, die Nachfrage oder den Kurs von Finanzinstrumenten liegen vor, wenn Geschäfte oder Aufträge geeignet sind, „das Angebot- bzw Nachfrageverhalten auf dem Markt bzw den Preis zu beeinflussen, gleich, ob die Beeinflussung darin besteht, dass das Angebot oder die Nachfrage verstärkt oder abgeschwächt wird oder aber gleich bleibt bzw sich der Preis nach oben oder nach unten oder nur zur Seite bewegt“. Auf eine tatsächliche Beeinflussung des Kurses, etwa auf eine Reaktion oder bewusste Wahrnehmung der anderen Marktteilnehmer kommt es bei der Analyse der Signalwirkung nicht an.
Ein falsches Signal liegt vor, wenn es mit der tatsächlichen Marktsituation für das betreffende Finanzinstrument nicht übereinstimmt und damit nicht den wahren wirtschaftlichen Verhältnissen in Bezug auf das jeweilige Finanzinstrument entspricht. Zu diesen wahren wirtschaftlichen Verhältnissen zählen insbesondere das marktgerechte Angebot und die marktgerechte Nachfrage, aber auch die Marktliquidität und nicht zuletzt der marktgerechte Preis.
Der Begriff des irreführenden Signals reicht weiter. Hier geht es um die Eignung zur Täuschung eines verständigen Anlegers über die wahren wirtschaftlichen Marktverhältnisse. Das Signal muss sich dabei auf Volumen, Kurs, Angebot oder Nachfrage beziehen und eine Spürbarkeit gegeben sein. Es reicht dabei wie oben festgehalten, bereits die Eignung zur Täuschung aus. Zu den Marktverhältnissen gehören alle Umstände, die auf die Preisbildung einwirken, insbesondere die Angebotslage, die Nachfrageseite, das Umsatzvolumen, die zeitliche Abfolge der getätigten Umsätze sowie allgemein die Marktliquidität. Bei falschen oder irreführenden Signalen stellt sich die Frage nach der Motivation des Handelnden für das Geschäft oder den Auftrag, insbesondere ob er durch den Kauf und Verkauf den Preis in eine bestimmte Richtung lenken will.
Wie aus den Feststellungen und der Beweiswürdigung für jeden Spruchpunkt einzeln hervorgeht, waren die durch die Handelstätigkeit des Beschwerdeführers gesetzten Signale falsch und irreführend, weil sie jedenfalls geeignet waren, einen verständigen Anleger über die Nachfrage, das Angebot bzw. den Preis der Finanzinstrumente zu täuschen. Hierbei ist nicht auf die Tätigkeit über einen längeren Zeitpunkt, sondern vielmehr auf das Setzen von teils kurzfristigen Signalen abzustellen, die von Aufträgen oder bereits getätigten Geschäften, die bewusst auf die Beeinflussung von Preis- oder Volumina abzielen, ausgehen. Die Informationseffizienz des Marktes wird dadurch jedenfalls gestört und die Fähigkeit des Marktes, den „richtigen“ Marktpreis zu ermitteln, gestört. Die FMA hat deshalb zu Recht im angefochtenen Straferkenntnis angenommen, dass nicht nur die Eignung vorlag, sondern der Beschwerdeführer durch seine Order tatsächlich irreführende Signale für das Angebot, die Nachfrage bzw. den Kurs der betreffenden Finanzinstrumente, wie im Spruch des bekämpften Straferkenntnisses festgehalten worden ist, gegeben hat.
Anormales oder künstliches Kursniveau
Ein anormales oder künstliches Kursniveau muss entgegen der ersten Variante tatsächlich erzeugt werden (vgl lit a sublit ab). Dieses liegt vor, wenn der Kurs ohne die betreffenden Geschäfte oder Aufträge zu einem anderen (höheren, tieferen oder unveränderten) Kursniveau zustande gekommen wäre. Ein künstliches Kursniveau bildet den engeren Begriff. Es stellt nicht mehr das Ergebnis eines unbeeinflussten Marktgeschehens dar und kann kurzfristig bereits von einem einzigen Marktteilnehmer geschaffen werden. Anormale Kursniveaus müssen nicht zwingend an einem Tag entstehen, sondern können durchaus über einen gewissen Zeitraum andauern, sie können sie auch aus künstlichen Niveaus zusammensetzen.
Im Fall eines anormalen oder künstlichen Kursniveaus entwickelt bzw. steht der Kurs eines Finanzinstruments höher oder tiefer, als er nach den allgemeinen Kriterien zur Bewertung des Preises stehen würde. Die Bewertung ist abhängig von der Betrachtungsweise der Marktteilnehmer und fällt daher in der Regel sehr unterschiedlich aus. Je mehr Marktteilnehmer an der Entstehung des Kurses durch Stellung von Kauf- und Verkaufsangeboten beteiligt sind, desto eher kann man von einer angemessenen Bewertung des Finanzinstruments sprechen. Zur Erreichung eines anormalen oder künstlichen Kursniveaus sind je nach Unternehmen, Notierung an der Börse und Umsatz wiederum verschiedene Voraussetzungen notwendig. Entscheidend ist unter anderem, wie liquide der Wert an der Börse ist. Neben einer höheren oder tieferen Entwicklung des Kurses besteht auch die Möglichkeit, dass der Preis eines Finanzinstruments einer stabilen Seitwärtsbewegung folgt, während vergleichbare Unternehmen bzw. der gesamte Markt einen Einbruch verzeichnen.
Bei einem anormalen oder künstlichen Kursniveau weicht dieses damit von dem Preis ab, auf den sich alle Marktteilnehmer einigen könnten, wenn alle Informationen bekannt wären (fundamentaler Marktpreis). Zwar ist nicht möglich, einen solchen genau zu bestimmen, jedenfalls entsteht aber ein vom fundamentalen Marktpreis abweichendes anormales oder künstliches Kursniveau, wenn Marktteilnehmer vorsätzlich den Preisbildungsmechanismus beeinflussen. In die Beurteilung der Erzielung eines anormalen oder künstlichen Kursniveaus fließen folglich auch die wirtschaftlichen Interessen des Handelnden und die Bereitschaft zur Übernahme von wirtschaftlichem Risiko mit ein. Hier wird nicht auf die Höhe des Kursanstiegs oder -rückgangs abgestellt, sondern auf die Tatsache, dass jemand ohne wirtschaftlich nachvollziehbare Gründe, dh ohne wirtschaftliches Interesse oder ohne Übernahme eines wirtschaftlichen Risikos handelt. Wirtschaftlich nicht sinnvoll können beispielsweise Käufe eines Handelsteilnehmers über dem Niveau anderer Marktteilnehmer – dh zu höheren Preisen als Verkäufer bereit sind, ihre entsprechenden Stückzahlen zu verkaufen – sein. Ein weiteres Beispiel wäre ein Scheingeschäft. Hier sind der Kauf und Verkauf demselben wirtschaftlichen Eigentümer zuzurechnen. Ein solches Geschäft stellt für den Marktteilnehmer weder ein wirtschaftliches Risiko dar noch kann er mit Gewinnerzielungsabsicht handeln. Zudem ist das Geschäft wirtschaftlich nicht relevant. Solche Handlungen können verstärkt auf manipulative Motivationsgründe deuten.
Um die Beurteilung von Aufträgen bzw. Geschäften in Hinblick auf marktmanipulatives Verhalten zu erleichtern, werden in § 48a Abs 1 Z 2 lit a Unterstrich 1 bis 7 Kriterien aufgestellt. Dabei wird vor allem auf große Volumina und zeitliche Konzentration von Aufträgen bzw. Geschäften abgestellt oder die Identität des wirtschaftlichen Eigentümers. Die angeführten Umstände stellen weder zwingend Markmanipulationen dar noch werden in diesem Zusammenhang Handelsweisen, die nicht angeführt werden, ausgegrenzt; auch diese können Marktmanipulationen darstellen. Als Indiz für Marktmanipulation gilt ua der Umfang erteilter Geschäftsaufträge, die die besten bekannt gemachten Kurse für Angebot und Nachfrage eines Finanzinstruments, oder genereller, die Aufmachung des Orderbuchs verändern, das den Marktteilnehmern zur Verfügung steht, und vor der Abwicklung annulliert werden könnten. Aufträge, die die Aufmachung des Orderbuchs verändern und vor ihrer Durchführung wieder annulliert werden könnten, können ein Indiz für Marktmanipulation darstellen. Die Aufmachung des Orderbuchs kann sich auf die besten bekannt gemachten Preise (Limits) oder das Volumen von Aufträgen beziehen. Die Rücknahme des Auftrags dient als Indiz dafür, dass der Marktteilnehmer nicht tatsächlich handeln wollte, sondern der Auftrag lediglich manipulativen Zwecken diente. Der manipulative Effekt dieser Handelsweise liegt in der Vortäuschung von Umsatz bzw. der Bereitschaft, ein Finanzinstrument teuer zu kaufen oder billig abzugeben, ohne dies wirklich tun zu wollen. Auffällig sind auch Orders von Personen mit bedeutenden Kauf- bzw. Verkaufspositionen, die so durchgeführt werden, dass sie eine direkte Kursrelevanz haben oder wenn hintereinander mehrere Transaktionen durchgeführt werden, um den Eindruck von Aktivität in einem Finanzinstrument zu erwecken.
Für den Zeitraum des geänderten Kursniveaus hat der Gerichtshof der Europäischen Union hervorgehoben, dass für die Annahme, dass der Kurs eines oder mehrerer Finanzinstrumente in der Weise beeinflusst wurde, dass ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt wurde, nicht erforderlich ist, dass dieser Kurs über einen gewissen Zeitraum hinaus auf einem anormalen oder künstlichen Kursniveau bleibt, es genügt vielmehr, wenn er ein solches kurzfristig erreicht.
Der UVS Wien führte aus, dass mit einem „anormalen oder künstlichen Kursniveau“ nicht eine Abweichung vom „Substanzwert“ oder „wahren Wert“ eines Wertpapiers gemeint sei, vielmehr habe damit eine Abweichung von jenem Kurs erfasst werden sollen, der sich bei unbeeinflusster und rechtmäßiger Marktpraxis gebildet hätte. Wie in den Feststellungen und der Beweiswürdigung dargelegt, hat der Beschwerdeführer in allen Spruchpunkten seine Kauf- oder Verkaufsorder verstärkt gebündelt und keine Quotes gestellt, sondern im Wesentlichen den Preis durch seine Verkaufsaktivitäten dahingehend beeinflusst, dass die Kauforder am Privatdepots ausgeführt werden konnte und umgekehrt. Wäre er rein als Market Maker mit dem Ziel, Liquidität zu stellen, aufgetreten, ist von einem anderen Verhalten auszugehen, auch wenn dieses per se – ohne Zusammenhang mit dem Privatkonto – noch nicht inkriminierend wäre.
Wie festgestellt und in der Beweiswürdigung dargelegt, hat der Beschwerdeführer durch seine Handelstätigkeit den Kurs der Wertpapiere jeweils mit dem Ziel beeinflusst und verändert, dass die von ihm am Privatdepot gesetzten Limitorders durchgeführt werden können, was erst durch die Kursveränderung möglich war. Da die Transaktionen des Beschwerdeführers aufgrund der Vielzahl der Order sowie der dadurch bewirkten Kursänderungen nachweislich zum Zustandekommen eines abweichenden Kurses geführt haben, haben die Transaktionen zumindest kurzfristig ein anormales bzw künstliches Kursniveau geschaffen.
Motivation
Ein wesentliches Kriterium bei der Beurteilung, ob effektive Geschäfte eine legitime Handelstechnik oder aber ein manipulatives Handeln darstellen, ist deren wirtschaftliche Relevanz bzw Sinnhaftigkeit. Letztere fehlt beispielsweise bei Geschäften, bei denen ein Marktteilnehmer teurer kauft, als er müsste. Dies ist etwa bei Geschäften, bei denen die Motivation im Handel darin liegt, in die angemessene, dh aus freiem Spiel von Angebot und Nachfrage resultierende Börsenpreisbildung einzugreifen, der Fall. Der UVS Wien führte aus, dass Geschäfte, bei denen Auf- und Gegenaufträge aufeinander abgestimmt sind, sog Matched Orders, in engen Märkten einen künstlichen Marktpreis erzielen bzw ein hohes Kursniveau halten und für andere Marktteilnehmer mit solchen Geschäften irreführende Signale dadurch gegeben werden, dass ein aktiver Markt und Liquidität vorgetäuscht wird. Nichts anderes hat jedoch der Beschwerdeführer gemacht, wenn er privat eine Order setzt und sein Handelsverhalten für die Bank AG dann daran ausrichtet, um das dort gesetzte Limit zu erreichen. Sein Verhalten in jedem einzelnen ihm von der FMA vorgeworfenen Fall hat den Kurs beeinflusst und diesen zumindest gemäß der Judikatur des EuGH kurzfristig erhöht. Durch Einbezug der Order am Privatkonto wird das sonst zwar auffällige, aber grundsätzlich (bei das Privatdepot ausklammernder, isolierter Betrachtung im Lichte der für Market Maker/ Eigenhändler üblichen Handlungsweisen) zulässige Verhalten des Beschwerdeführers über den Handelszugang als Angestellter der Bank im Rahmen seiner dortigen Verpflichtungen zum marktmanipulativen und dadurch im Sinne der Bestimmung des § 48a Abs 1 Z 2 lit a sublit aa BörseG zum unzulässigen Verhalten. Das Beschwerdevorbringen, wonach es sich bei seinen Händleraktivitäten stets um zulässige Marktpraktiken sowie zulässige Gepflogenheiten gehandelt habe, muss damit ins Leere gehen.
Wenn der Beschwerdeführer vorbringt, dass jegliches Geschäft den Markt beeinflusse und er dazu als Market Maker/Eigenhändler verpflichtet war, so ist dies gerade kein Gegenargument gegen die rechtliche Beurteilung der belangten Behörde. Es trifft nämlich nicht zu, dass es schon begrifflich keine Order geben kann, welche nicht den wahren wirtschaftlichen Verhältnissen entsprechen, weil durch jede einzelne Order die wirtschaftlichen Verhältnisse gebildet und beeinflusst würden. Der Tatvorwurf lautet nämlich dahin, dass die als tatbildmäßig angesehenen Transaktionen dem Gedanken der Markttransparenz widersprechen und geeignet sind, bei Marktteilnehmern Fehlvorstellungen über den Umfang der Handelstätigkeit, den Kurs etc. an der Börse hervorzurufen, weiters ist der erzielte Börsenkurs nicht das Ergebnis einer üblichen Handelstätigkeit. Entgegen den Beschwerdebehauptungen verstoßen die dem Beschwerdeführer angelasteten Verhaltensweisen daher gegen die Zielsetzung der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Jänner 2003 über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauchs-RL), die Integrität der Finanzmärkte zu schützen und das Verhalten der Investoren zu stärken. Die umfangreich in der Beschwerde und im Rahmen der Verhandlung angestellten Überlegungen, ob die gewählte Vorgehensweise ökonomisch betrachtet als sinnvoll bzw als Market Maker und Eigenhändler geboten anzusehen ist, stellen sich für deren Qualifikation als Marktmanipulation im Sinne des § 48c iVm § 48a Abs 1 Z 2 lit a sublit aa BörseG als rechtlich irrelevant dar. Vielmehr ist auf die ausführlich erörterte Motivlage und den Vorsatz des Beschwerdeführers zu verweisen, ein solcher hat bereits Indizwirkung für das Vorliegen der einzelnen Tatbestandselemente der Marktmanipulation.
Entgegen den Beschwerdebehauptungen trifft es auch nicht zu, dass nicht gegen das Gesetz verstoßen worden sei, weil der Beschwerdeführer nur seiner Verpflichtung als Market Maker nachgekommen sei und im Interesse der Liquidität gehandelt habe. Ziel der Transaktionen, den Handel an der Börse zu forcieren, war nicht die Aufgabenerfüllung für die Bank AG, sondern im inkriminierten Zeitraum insbesondere die Beeinflussung des Kurses zur Ausführung der Privatorder.
Eine Marktpraxis – also Gepflogenheiten, die auf einem oder mehreren Finanzmärkten nach vernünftigem Ermessen erwartet und von der FMA durch Verordnung gemäß § 48a Abs 3 BörseG anerkannt werden, wonach eine Person eine private Order auf einem Privatdepot stellt und dieselbe Person über den Handelszugang der Bank AG in der dortigen Funktion als Market Maker/Eigenhändler/Auktionsbetreuer den Kurs in die Richtung beeinflusst, dass die private Order erst durchgeführt werden kann, kann durch das Bundesverwaltungsgericht nicht nur nicht erkannt, sondern klar ausgeschlossen werden. Im Übrigen hat die FMA hierzu auch keine Verordnung erlassen.
Der Beschwerdeführer konnte nicht annähernd plausibel und glaubwürdig darlegen, dass er bei seiner Tätigkeit als Market Maker/Eigenhändler – auch wenn er dabei teils nicht per se auffällig wurde und sich sein Handelsverhalten zu den vorgeworfenen Zeiträumen nicht (wesentlich) von seinem sonstigen Handelsverhalten unterschied – losgelöst von den von ihm platzierten Ordern am Privatdepot agiert hätte. Wie oben festgestellt wurde, hat sich aber auch zumindest in einigen Fällen gezeigt, dass der Beschwerdeführer über seinen Handelszugang mit den vorgebrachten Argumenten nicht plausibel agiert hat – so hat er durchaus zu ungünstigen Zeitpunkten Aktien gekauft (beispielsweise zum 11-Monats-Hoch) bzw. verkauft. Folglich ist das Beschwerdevorbringen nicht zutreffend, wonach jede seiner Handlung mit einem wirtschaftlichen Interesse am jeweiligen Finanzinstrument und der Bereitschaft bestimmt gewesen sei, verantwortungsvoll das wirtschaftliche Risiko zu übernehmen. Dies hat auch Indizwirkung für jene Fälle, in denen keine direkte Auffälligkeit im Verhalten als Market Maker/Eigenhändler festzustellen war, jedoch wie ausgeführt, ein enger zeitlicher und inhaltlicher Zusammenhang zwischen den Transaktionen am Privatdepot und jenen über den Bank-Handelszugang bestand.
Damit erfüllt er aber jedenfalls nicht die Anforderungen der Entschuldigungs- bzw. Rechtfertigungsklausel des § 48a BörseG. Folglich machte der Beschwerdeführer keine legitimen Gründe geltend, die eine Subsumtion unter die Marktmanipulation nach § 48a Abs 1 Z 2 lit a BörseG ausschließen, und musste das Beschwerdevorbringen, die FMA habe das Handelsverhalten des Beschwerdeführers willkürlich in Zusammenhang mit Privatdepot betrachtet, nur gemutmaßt und sei dadurch zu einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung gelangt, ins Leere gehen.
Zusammenfassung
Zusammenfassend ist somit der objektive Tatbestand des § 48a Abs 1 Z 2 lit. a iVm § 48c BörseG als erfüllt anzusehen. So hat der Beschwerdeführer bei der Tathandlung im jeweils genannten Spruchpunkt des angefochtenen Straferkenntnisses, um seine jeweils angeführte Order am Privatdepot zum eingegebenen Limit (teilweise) ausführen zu können bzw Verluste am Privatdepot zu vermeiden, bewusst:
Für das Verwaltungsstrafverfahren gilt beim Zusammentreffen mehrerer Verwaltungsübertretungen, anders als im gerichtlichen Strafverfahren, nach § 22 Abs 2 erster Satz VStG das Kumulationsprinzip. Danach ist grundsätzlich jede gesetzwidrige Einzelhandlung, durch die der Tatbestand verwirklicht wird, als Verwaltungsübertretung zu bestrafen. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht beim fortgesetzten Delikt bzw beim Dauerdelikt. Ein fortgesetztes Delikt liegt vor, wenn eine Reihe von rechtswidrigen Einzelhandlungen aufgrund der Gleichartigkeit der Begehungsform und der Ähnlichkeit der äußeren Begleitumstände im Rahmen eines noch erkennbaren zeitlichen Zusammenhangs sowie eines diesbezüglichen Gesamtkonzepts des Täters zu einer Einheit zusammentreten.
Um von einem fortgesetzten Delikt sprechen zu können, müssen Einzelakte von einem vorgefassten einheitlichen Willensentschluss, von einem sog Gesamtvorsatz getragen sein, dh der Täter muss von vornherein ein bestimmtes Endziel ins Auge gefasst haben, das er durch die Begehung mehrerer Teilakte, somit schrittweise erreichen will. Von einem solchen Gesamtvorsatz kann daher nur dann gesprochen werden, wenn der Täter den erstrebten Enderfolg von Anfang an in seinen wesentlichen Umrissen erfasst hat, sodass sich die einzelnen Akte zu dessen Erreichung nur als Teilhandlungen eines (von vornherein gewollt vorhandenen) Gesamtkonzeptes darstellen. Erst dieser innere Zusammenhang lässt die Einzelakte nur als sukzessive Verwirklichung des einheitlich gewollten Ganzen erscheinen. Demnach reicht der allgemeine Entschluss, eine Reihe gleichartiger strafbarer Handlungen bei jeder sich bietenden Gelegenheit zu begehen, nicht aus, um subjektiv Fortsetzungszusammenhang zu begründen. Der Gesamtvorsatz kann auch nicht in einem bloß einheitlichen Motiv erblickt werden.
Die in Spruchpunkt 1 inkriminierten Tathandlungen erfüllen die Voraussetzungen, um von einem fortgesetzten Delikt auszugehen: So handelt es sich bei den einzelnen Order um einzelne gesetzwidrige Handlungen (die für sich genommen den Tatbestand der Marktmanipulation iSd § 48a Abs 1 Z 2 lit a BörseG erfüllen) und liegt zweifelsfrei eine Gleichartigkeit der Begehungsform und der Ähnlichkeit der äußeren Begleitumstände im Rahmen eines noch erkennbaren zeitlichen Zusammenhangs vor. Wie bereits die FMA ausgeführt hat, lassen zudem die manipulative Order, die zu einer Kurssteigerung führen, und jene, die zu einer Kurssenkung führen sollten, auch ein Gesamtziel des Beschwerdeführers, nämlich sich einen Vorteil aus dem Handel mit einem Zertifikat zu verschaffen, erkennen, womit die in Spruchpunkt 1 angeführten Tathandlungen ein einheitliches (fortgesetztes) Delikt darstellen.
Nicht anders sind die Tathandlungen in den restlichen Spruchpunkten zu bewerten und die in den Spruchpunkten 2 bis 6 jeweils angeführten (rechtswidrigen) Handlungen (Order) ebenso jeweils als einheitliche Delikte zu qualifizieren. Insbesondere ist den einzelnen Handlungen des Beschwerdeführers jeweils ein Gesamtkonzept (Gesamtziel) zu entnehmen. So wollte sich der Beschwerdeführer auch mit den in Spruchpunkt 2 angeführten Handlungen einen Vorteil aus dem Handel mit einem Zertifikat verschaffen bzw mit den in den Spruchpunkten 3 bis 4 angeführten Handlungen einen indikativen Aktienpreis sowie das ausführbare Volumen vor der Preisfestsetzung am Ende der Auktion so zu erhöhen, dass eine (zumindest teilweise) Ausführung platzierter Order auf ein Privatdepot ermöglicht wurde bzw. den Kurs eines Zertifikates so vermindern, dass die Ausführung einer Kauforder auf ein Privatdepot ermöglicht wurde (Spruchpunkt 5) bzw ein Aktienkursniveau schaffen, um die Durchführung einer Order auf ein Privatdepot zu einem bestimmen Kurs zu ermöglichen (Spruchpunkt 6).
Im vorliegenden Fall ist somit jeweils von einem einheitlichen (fortgesetzten) Delikt auszugehen und hat dies zur Folge, dass in den einzelnen Spruchpunkten damit die Frist mit Beendigung des jeweils letzten tatbildmäßigen Verhaltens zu laufen beginnt.
Die FMA hat folglich die Tathandlungen und sich daraus ergebenden Tatzeiträume in ihrem Straferkenntnis (ua im Spruch) richtig festgehalten. Eine Verjährung ist folglich in keinem der genannten Spruchpunkte eingetreten.
Die belangte Behörde konnte zutreffend davon ausgehen, dass in den sechs inkriminierten, sich aus dem Spruch ergebenden Zeiträumen der Tatbestand der Marktmanipulation verwirklicht worden ist und somit gegen das sowohl von der Richtlinie 2003/6/EG als auch der nationalen Umsetzungsbestimmung im BörseG verfolgte öffentliche Interesse der Markttransparenz, des reibungslosen Funktionierens der Wertpapiermärkte und des Vertrauens der Öffentlichkeit in diese Märkte verstoßen worden ist.
Zur subjektiven Tatseite ist festzuhalten, dass Verstöße gegen § 48c iVm § 48a Abs 1 Z 2 lit a BörseG als Ungehorsamsdelikte zu qualifizieren sind. Bei Ungehorsamsdelikten wird nicht der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr vorausgesetzt und ist nicht an das Vorliegen eines bestimmten Vorsatzes gebunden, sondern das Tatbild erschöpft sich im bloßen Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder in der Nichtbefolgung eines Gebotes. Sofern eine Verwaltungsübertretung über das Verschulden nichts Näheres bestimmt, genügt gemäß § 5 Abs 1 VStG auf der subjektiven Tatseite fahrlässiges Verhalten, um eine Strafbarkeit zu begründen.
Bei Verwaltungsübertretungen, deren Tatbild in einem bloßen Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder in einer Nichtbefolgung eines Gebotes (Ungehorsamsdelikt) besteht, wird Strafbarkeit angenommen, wenn der Täter im Sinne des § 5 Abs 1 VStG nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Ein Vollbeweis ist nicht gefordert. Es besteht von vornherein die Vermutung eines Verschuldens des Täters in Form fahrlässigen Verhaltens, die von ihm jedoch widerlegt werden.
Auf einen Vorsatz des Täters kommt es bei der Marktmanipulation somit nicht an, sodass für den konkreten Fall Fahrlässigkeit als Schuldform ausreicht. Wie oben festgestellt, hat der Beschwerdeführer jedoch bewusst die Order am Privatdepot gesetzt und in deren Kenntnis und mit der Absicht, diese auszuführen, als Market Maker bzw Eigenhändler über seinen Handelszugang in einer Art und Weise gehandelt, dass die private Order ausgeführt werden konnte. Für den Beschwerdeführer ist folglich von Vorsatz und nicht nur Fahrlässigkeit auszugehen; dies für alle 6 vorgeworfenen Delikte.
Zum diesbezüglichen Einwand, der Beschwerdeführer habe aus Gewinnabsicht für die Bank gehandelt, ist ihm entgegenzuhalten, dass ihm dies nicht abgesprochen wird. Das Bundesverwaltungsgericht geht davon aus, dass der Beschwerdeführer seine Verpflichtungen als Market Maker bzw Eigenhändler erfüllen wollte. Dennoch hat er sein Wissen und seine Position dahingehend ausgenützt, um im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit – ohne dass ihm dabei ein besonders auffälliges Verhalten konstatiert werden könnte – seine Order am Privatdepot zur Ausführung zu bringen. Ob er dabei auch seinen Arbeitgeber geschädigt hat, ist nicht durch das Bundesverwaltungsgericht zu prüfen und nicht entscheidungsrelevant. Relevant ist, dass der Beschwerdeführer sein Privatdepot in Gewinnabsicht führte und seinem Arbeitgeber bewusst verschwiegen hat, um keine Kontrolle seiner Transaktionen zu ermöglichen. Um diese Motivation zu verfolgen, hat er seine berufliche Position herangezogen, die ihm im Gegensatz zu einer privaten Person ermöglichte, anders als im Retailmarkt flexibler in Hinblick auf die Volumina und auf fremde Rechnung seine Transaktionen auszuführen und dabei – neben der Erledigung seiner beruflichen Aufgaben – den Preis so mitzugestalten (bzw dies zu versuchen), dass die Privatorder zur Ausführung kam. Ob er trotz erfüllter Kauftransaktion von Wertpapieren als Market Maker entgegen seinen Interessen als Market Maker weiter kaufte, ist nicht relevant, weil dieses Verhalten ihm auch nicht direkt geschadet hat (rein der kurzfristige Buchwert war betroffen). Ein zusätzliches Indiz ist jedoch sein Verhalten in Spruchpunkt 1, als er mit Erfüllung auch sein Handelsverhalten umstellt. Das Vorbringen, dass der Beschwerdeführer für sein Privatdepot negative Handlungen ausgeführt habe, ist deshalb – wie bereits oben festgehalten – nicht durch den erkennenden Senat zu teilen.
Zusammengefasst hat der Beschwerdeführer daher die ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen auch in subjektiver Hinsicht verwirklicht.
Die Unkenntnis einer Verwaltungsvorschrift ist gemäß § 5 Abs 2 VStG nur in einigen wenigen Ausnahmefällen entschuldigend. Nach der Rechtsprechung des VwGH entschuldigt gemäß § 5 Abs 2 VStG die Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte. Die Unkenntnis des Gesetzes, wie auch die irrige Gesetzesauslegung, müssen somit unverschuldet sein.
Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung zu § 5 Abs 2 VStG festgehalten hat, trifft den Normunterworfenen in solchen Fällen eine Erkundigungspflicht. Gemäß ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vermag auch eine irrige Gesetzesauslegung einen Beschuldigten, der es unterlassen hat, Erkundigungen einzuholen, ob die von ihm vertretene Rechtsansicht zutrifft, nicht zu entschuldigen. Das Risiko des Rechtsirrtums trägt der, der es verabsäumt, sich an geeigneter Stelle zu erkundigen. Solche Erkundigungen haben an der geeigneten Stelle zu erfolgen, worunter im Zweifelsfall die zur Entscheidung der Rechtsfrage zuständige Behörde zu verstehen ist.
Im vorliegenden Fall mussten dem Beschwerdeführer sowohl die bankinternen Compliance-Regelungen wie auch die Compliance-Regeln der Österreichischen Kreditwirtschaft und überdies die börserechtlichen Vorschriften bekannt sein. Es ist folglich nicht glaubwürdig, wenn der Beschwerdeführer angibt, die Compliance-Regelungen seien ihm nicht bekannt gewesen, obwohl er zugab, diese unterschrieben zu haben. Auch zeigt sein Verhalten gegenüber seinem Arbeitgeber auf Vorhalt eines FMA-Schreibens mit Hinweis auf das Privatkonto, dass er dieses bewusst nicht offenlegen wollte. Folglich ist der Schluss der FMA, gegenüber der er nach wie vor keine Aussagen zum Privatkonto und der Zurechnung zu ihm selbst machte, gerechtfertigt, dass der Beschwerdeführer versuchte, seine manipulativen Handlungen zu verschleiern.
Wenn der Beschwerdeführer sich zudem darauf beruft, dass er eine berufliche Meinung und eine private Meinung zu Aktien gehabt und nach letzterer am Privatdepot gehandelt habe, so ist ihm vorzuhalten, dass er selbst zugibt, dass sich diese aufgrund der Aktienanalyse häufig decken. Wenn er ausführt, dass sich die Anlage im Zeithorizont unterscheide, so ist ihm vorzuhalten, dass die FMA gerade aufgedeckt und ihm zum Vorwurf gemacht hat, dass es zwischen diesen Handlungen als Angestellter und Privatperson einen engen zeitlichen Zusammenhang von teils wenigen Minuten gibt.
Da Gründe für ein mangelndes Verschulden nicht vorliegen, sind dem Beschwerdeführer die Tathandlungen auch subjektiv vorwerfbar.
Zur Strafbemessung
Gemäß § 19 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfälligen Sorgepflichten des Beschwerdeführers sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Wichtig ist, dass im Verwaltungsstrafrecht, anders als im gerichtlichen Strafrecht, Grundlage für die Strafbemessung nicht primär das Verschulden ist, sondern der objektive Unrechtsgehalt der Tat.
Die FMA führte im angefochtenen Bescheid bereits rechtsrichtig aus, dass gemäß dem Günstigkeitsprinzip die in § 48c BörseG, BGBl. Nr. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 83/2012, normierte Strafdrohung (Geldstrafe bis zu 150 000 Euro), die im Tatzeitraum gegolten hat, Anwendung findet, da diese niedriger ist, als die Strafdrohung für Marktmanipulationen in der seit 02.08.2016 geltenden Fassung des § 48c Abs 1 BörseG, BGBl. Nr. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 107/2017.
Die FMA berücksichtigte in ihrer Strafbemessung einerseits die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Beschwerdeführers, andererseits jedoch auch den Umstand, dass der Beschwerdeführer besonders verwerflich unter Ausnutzung seines Wissens aus seiner beruflichen Tätigkeit und seiner Ausbildung sowie unter Verwendung seiner beruflichen Tätigkeiten in Kenntnis der Marktmissbrauchsbestimmungen Marktmanipulation vorsätzlich betrieben hat. Der Beschwerdeführer zeigte sich überdies nicht schuldeinsichtig und ein Beitrag zur Wahrheitsfindung konnte nicht berücksichtigt werden. Die Strafhöhe wurde unter Berücksichtigung des Bezugs eines überdurchschnittlichen Einkommens und der Vermögensverhältnisse des Beschwerdeführers – dabei wurde insbesondere auf die Vorlage einer Depotübersicht und die Aufstellung der Konten des Beschwerdeführers verwiesen, denen zwar Schulden und Belastungen zu entnehmen seien, jedoch davon auszugehen sei, dass diesen entsprechende Aktiva gegenüberstehen – festgesetzt. Auch die Sorgepflichten hat die FMA berücksichtigt und ausgeführt, dass die konkret verhängte Strafe im Hinblick auf den verwirklichten Tatunwert und mit Blick auf die in den zur Last liegenden Taten zum Ausdruck kommende erhebliche kriminelle Energie gemessen am zur Verfügung stehenden Strafrahmen tat- und schuldangemessen erscheine.
Im konkreten Fall ist bei der Festsetzung der Strafe zu berücksichtigen, dass die im öffentlichen Interesse gelegenen Aufsichtsziele der FMA, insbesondere das volkswirtschaftliche Interesse an einem integrierten und effizienten Finanzmarkt, der Marktintegrität, dem reibungslosen Funktionieren der Wertpapiermärkte und dem Vertrauen der Öffentlichkeit in die Märkte als Voraussetzungen für Wirtschaftswachstum und Wohlstand durch die gegenständlichen Übertretungen nicht nur geringfügig beeinträchtigt wurden. Gerade die Höhe der Strafdrohung macht deutlich, dass der Gesetzgeber dem Tatbestand der Marktmanipulation einen besonderen Unrechtsgehalt zugemessen hat.
Der Beschwerdeführer tritt der Abwägung der FMA im Bereich der Strafbemessung lediglich – und begründet – in Hinblick auf seine Einkommenssituation entgegen. Seit der Erlassung des angefochtenen Straferkenntnisses hat sich die finanzielle Situation des Beschwerdeführers insofern geändert, dass dieser aktuell über keine überdurchschnittlichen Einkommensverhältnisse verfügt, sondern vielmehr arbeitslos und Bezieher von Notstandshilfe ist. Er ist sorgepflichtig. Hinsichtlich seiner Beteiligungen an bzw Funktionen in Firmen, führte der Beschwerdeführer aus, dass die Firmen verschuldet seien. Gehälter und Vermögenswerte besitze er in diesem Zusammenhang keine. Auch die FMA ist bereits davon ausgegangen, dass sich Aktiva und Passiva in diesem Bereich aufheben. Die geänderte finanzielle Situation wurde seitens der FMA nicht bestritten und die FMA verzichtete aufgrund der Glaubwürdigkeit und der Übereinstimmung mit den eigenen Ermittlungsergebnissen auch auf die Vorlage diesbezüglicher weiterer Nachweise.
Auch wenn der Beschwerdeführer derzeit Notstandshilfe bezieht, ist festzuhalten, dass davon auszugehen ist, dass dieser wieder eine berufliche Tätigkeit aufnehmen wird, allenfalls auch abseits des Banken- und Versicherungssektors. Andererseits ist auch eine Tätigkeit in diesem Sektor dem Grunde nach nicht ausgeschlossen. Überdies verfügt der Beschwerdeführer nach wie vor über Wertpapierdepots, weshalb gegenständlich neben generalpräventiven Gründen auch spezialpräventive Gründe zu berücksichtigen waren. Die FMA hat auch zu Recht festgehalten, dass der Beschwerdeführer nicht schuldeinsichtig war und nicht an der Aufklärung des Sachverhalts mitgewirkt hat. Gegenüber dem Bundesverwaltungsgericht hat er zwar insbesondere die Zurechenbarkeit des Privatdepots zugegeben, dies jedoch erst auf Vorhalt eines entsprechenden Email-Verkehrs und damit im Verfahren zu spät, um dieses Verhalten strafmindernd berücksichtigen zu können. Einsichtig hat er sich im Übrigen auch gegenüber dem Bundesverwaltungsgericht nicht gezeigt.
Nach § 1 Abs 2 VStG richtet sich die Strafe nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Entscheidung geltende Recht in seiner Gesamtauswirkung für den Täter günstiger wäre. Dies liegt im konkreten Fall vor, da Marktmanipulation mit Geldstrafe bis zu 5 Millionen Euro oder bis zu dem Dreifachen des aus dem Verstoß gezogenen Nutzens einschließlich eines vermiedenen Verlustes, soweit sich der Nutzen beziffern lässt, als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, oder sogar gemäß § 48n BörseG gerichtlich strafbar, ist. Die Strafdrohung in § 48c BörseG, die im Tatzeitraum gegolten hat, ist daher eindeutig niedriger.
Diese Ausführungen gelten gleichermaßen für alle sechs der bekämpften Spruchpunkte des FMA-Straferkenntnisses. Unter Berücksichtigung der geänderten Einkommensverhältnisse des Beschwerdeführers war die verhängte Geldstrafe je Spruchpunkt auf 3.500 Euro herabzusetzen. Ein weiteres Herabsetzen scheint dem erkennenden Senat nach Abwägung der angeführten Parameter jedoch nicht als schuld- und tatangemessen. Zudem verhindert auch eine völlige Einkommenslosigkeit die Verhängung einer Geldstrafe nicht.
Aufgrund der Bedeutung der zu schützenden Rechtsgüter und dem nicht bloß geringfügigen Verschulden des Beschwerdeführers war von einem Vorgehen nach § 45 Abs 1 Z 6 bzw § 45 Abs 1 letzter Satz VStG abzusehen.
Nach § 16 Abs 2 VStG ist für den Fall der Uneinbringlichkeit einer Geldstrafe eine zwei Wochen nicht übersteigende Ersatzfreiheitsstrafe vorgesehen, wenn neben der Geldstrafe keine Freiheitsstrafe angedroht ist. Die Ersatzfreiheitsstrafe hat – wie die primäre Geldstrafe – nach den in § 19 VStG festgesetzten Kriterien zu erfolgen. Einen festen Umrechnungsschlüssel von Geld- in Ersatzfreiheitsstrafen gibt es nicht.
Die Ersatzfreiheitsstrafe war im vorliegenden Fall in Bezug auf die bestätigten Spruchpunkte 1.-6. des angefochtenen FMA-Straferkenntnisses nicht herabzusetzen, weil einziger Grund für die Herabsetzung die geänderte Einkommenssituation des Beschwerdeführers war. Somit ist der Grund der Strafmilderung in diesem Fall nicht in mildernden Umständen gelegen, die den Bereich des Verschuldens betreffen und daher auch für die Ersatzfreiheitsstrafe Geltung hätten.
Folglich war der Beschwerde in der Straffrage nur hinsichtlich der Geldstrafe und nicht auch der Ersatzfreiheitsstrafe Folge zu geben.
