Ein gemäß § 9 VStG verantwortliches, zur Vertretung nach außen berufenes Organ einer Gesellschaft wurde zur Zahlung einer Geldstrafe in der Höhe von 6.000 Euro bzw einer Ersatzfreiheitsstrafe von 90 Stunden verurteilt, weil weder die Gesellschaft noch die Beschwerdeführerin zum Tatzeitpunkt im Besitz einer Konzession für die mit den Geräten durchgeführten Ausspielungen gewesen seien, welche nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen seien.
Die Beschwerdeführerin habe die sachliche Unzuständigkeit der Bezirkshauptmannschaft vorgebracht, weil Verstöße gegen das Glücksspielgesetz nicht verwaltungsstrafrechtlich, sondern ausschließlich gerichtlich zu ahnden seien. Aus dem Sachverhalt ergaben sich nach Ansicht der belangten Behörde jedoch keine Anhaltspunkte dafür, dass Einsätze getätigt worden seien, auf Grund welcher sich eine allfällige Strafbarkeit gemäß § 168 StGB ableiten ließe. Nur im Falle eines erwiesenermaßen tatsächlich geleisteten Einsatzes von mehr als 10 Euro trete eine allfällige Strafbarkeit nach dem Glücksspielgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück, weshalb hier § 52 Abs 1 Z 1 GSpG anzuwenden und die Zuständigkeit der Bezirkshauptmannschaft gegeben gewesen sei.
In seinem Erkenntnis bezog sich der Verwaltungsgerichtshof auf ein Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 13.06.2013, Zl B 422/2013- 9, worin er zur Frage der das Verbot der Doppelbestrafung gemäß Art 4 Abs 1 7. ZPEMRK in Hinblick auf § 168 StGB berücksichtigenden Auslegung der Abgrenzungsregelung des § 52 Abs 2 GSpG iVm dem Straftatbestand des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG wie folgt Stellung genommen hatte:
Ungeachtet der Formulierung des § 52 Abs 2 GSpG, iVm dem Straftatbestand des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG, kann diesem nicht der Inhalt unterstellt werden, dass die Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörde nach dem Glücksspielgesetz und der Strafgerichte nach § 168 StGB nach den vom jeweiligen Spieler tatsächlich geleisteten Einsätzen, höchstens oder über 10 Euro, abhängt. Der Verwaltungsstraftatbestand des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG erfasst nämlich das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 GSpG. Die Strafbarkeit knüpft somit nicht, wie dies aus der Textierung des § 52 Abs 2 GSpG missverstanden werden könnte, an das Verhalten des konkreten Spielers, also daran, ob dieser im Einzelfall einen Einsatz von höchstens oder unter 10 Euro an einem Glücksspielautomaten tatsächlich leistet, an, sondern stellt auf das Verhalten jener Person ab, die einem Spieler verbotene Ausspielungen ermöglicht („wer … veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht …“, § 52 Abs 1 Z 1 GSpG).
Aus dieser Interpretation der Abgrenzungsregelung des § 52 Abs 2 GSpG ergibt sich im Übrigen die Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde, auch nach Maßgabe der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz gemäß Art 7 B-VG bzw Art 2 StGG und auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter gemäß Art 83 Abs 2 B-VG, stets zu ermitteln, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielautomat geleistet werden kann, um derart beurteilen zu können, ob eine Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB oder die Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden gemäß § 52 Abs 1 GSpG besteht.
Der Verwaltungsgerichtshof hat im konkreten Fall erwogen, dass den getroffenen Feststellungen nicht entnommen werden konnte, ob eines der auf den konkreten Glücksspielgeräten installierten Spielprogramme Spiele mit einem Einsatz von über 10 Euro ermöglichte, dh, welcher mögliche Höchsteinsatz an den verfahrensgegenständlichen Glücksspielautomaten jeweils geleistet werden konnte. Derartige Feststellungen wären erforderlich gewesen, um ausgehend von der dargestellten Rechtslage beurteilen zu können, ob eine Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB oder die Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden gemäß § 52 Abs 1 GSpG besteht.
Aus diesen Gründen war der angefochtene Bescheid wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts gemäß § 42 Abs 2 Z 1 VwGG aufzuheben.
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