Der Unterschied in der Praxis ist fundamental, da es bei der Abgrenzung zwischen strafloser Vorbereitungshandlung und strafbarem Versuch zB darum geht, dass jemand mit einer Freiheitsstrafe von zehn bis zu zwanzig Jahren oder mit lebenslanger Freiheitsstrafe bedroht ist oder straflos bleibt.
Der Ablauf einer Straftat besteht in der Entwicklung eines verbrecherischen Willens, über eine Vorbereitungshandlung und den Versuch bis hin zur Vollendung.
Die Entwicklung des verbrecherischen Willens ist der Entschluss, einen Sachverhalt zu verwirklichen, der einem gesetzlichen Tatbild entspricht. Dabei muss der Täter die Sachverhaltsverwirklichung bloß ernstlich für möglich halten und sich mit ihr abfinden.
Der Wille alleine ist jedoch selbstverständlich nicht strafbar, sondern erst jene Handlungen, die der Ausführung unmittelbar vorangehen. Für diese Ausführungsnähe ist vorauszusetzen, dass die strafbare Handlung in unmittelbarem sinnfälligen Konnex, aber auch in zeitlicher Nähe zum Ausführungsbeginn steht.
In der Judikatur wird „der Ausführung unmittelbar vorangehend“ dahin interpretiert, dass der nächste Schritt des Täters ohne Zwischenschaltung örtlicher, zeitlicher oder manipulativer Etappen der tatbestandsmäßigen Ausführungshandlung entspricht.
Gerade im Hinblick auf den Tatbestand der Vergewaltigung lässt sich dies anhand einiger Beispiele näher bringen: Solange der Täter seinen Geschlechtsteil noch nicht mit jenem des Opfers in Berührung gebracht hat, aber schon deutlich einer solchen, auf die geplante Ausführung eines Geschlechtsverkehr gerichteten, Berührung der Geschlechtsteile unmittelbar vorangehende Handlungen, so zB das Auseinanderdrücken der Beine, gesetzt hat, ist sein Verhalten ausführungsnah, sodass bereits Versuch vorliegt.
Mitunter wird die Ausführungsnähe, die ja Voraussetzung für das Vorliegen des Versuchsstadiums ist, relativ lange vor der möglichen bzw beabsichtigten Tat, im konkreten der Vergewaltigung, angenommen.
Dazu ein Beispiel aus der Praxis, in dem die Anwendung massiver Gewalt, um ein Tatopfer im Zustand der Bewusstlosigkeit in einen 10 Minuten entfernten „Sadomaso-Club“ zu bringen um es dort zu vergewaltigen, zu dem der Oberste Gerichtshof (OGH) folgendes festgehalten hatte: Als versuchte Vergewaltigung wurde angesehen, dass die angelastete Tat längere Zeit detailliert geplant; vor der eigentlichen Realisierung dieses Plans durchstreiften der Angeklagte und seine Komplizin jeweils nächtens immer wieder das Wiener Stadtgebiet, um ein geeignetes Opfer für die geplante Vergewaltigung zu finden. Die Angeklagten erblickten geeignetes Opfer, hatten dieses bereits zum Auto gelockt und damit begonnen, ihm tatplangemäß mit einer schweren Stabtaschenlampe auf den Hinterkopf zu schlagen, um es dann im Zustand der Bewusstlosigkeit in den – bloß zehn Minuten entfernten – „Sadomaso-Club“ zu bringen und dort an einen gynäkologischen Stuhl gefesselt stundenlang anal und vaginal zu vergewaltigen. Diese bereits nach außen manifestierte Umsetzung des Tatplans hatte hier bereits Ausführungsnähe bedeutet.
Die Anwendung massiver Gewalt entsprach bereits dem Einsatz des tatbildlichen Nötigungsmittels. Solcherart hatte – wie das Erstgericht zutreffend erkannte – die Tatausführung bereits begonnen, weshalb sich die Frage nach der „Ausführungsnähe“ des inkriminierten Verhaltens gar nicht mehr stellt. Dieses Verhalten sollte nämlich nach dem konstatierten Tatplan einen entgegenstehenden Willen des Opfers brechen, um das Nötigungsziel noch im Fortdauern dieses Zustands zu erreichen. Es ist daher von einem einheitlichen Tatgeschehen auszugehen. Dass im Rahmen dieses Tatgeschehens noch eine geringe räumliche und zeitliche Distanz zu überwinden war, vermochte an dieser Beurteilung nichts zu ändern. Der Einsatz unmittelbar gegen das Opfer gerichteter Gewalt, der dieses bereits in einen schutzlosen Zustand versetzen sollte sowie im gegebenen sinnfälligen Zusammenhang zwischen Nötigungsmittel und Nötigungsziel war entscheidend.
Anders wurde in folgendem Fall entschieden:
Von der geplanten Nötigung des Opfers zum Beischlaf kann nicht gesprochen werden, wenn dieses Verhalten im Verfolgen des Kraftwagens, in dem das Opfer saß; Schneiden der Fahrlinie dieses Kraftwagens; Touchieren und Abdrängen desselben in den Straßengraben; Zerren an der Wagentür udgl bestand.
Dadurch konnte noch nicht unmittelbar, dh ohne weitere Zwischenakte, wie etwa Öffnen der PKW-Türe; Veranlassung des Mädchens, das Fahrzeug zu verlassen; Niederschlagen des Fahrers um das Mädchen zunächst schutzlos und sodann mit Gewalt oder weiteren Drohungen gefügig zu machen, in die Verwirklichung des Tatbildes der Vergewaltigung oder geschlechtlichen Nötigung einmünden.
Bezogen auf dieses, durch Willensbeugung zu verwirklichendes Sittlichkeitsdelikt, kann mithin nach dem Gesagten ein ausführungsnahes Verhalten nicht angenommen werden. Nur der Vollständigkeit halber wurde bemerkt, dass sich die gebrauchte Gewalt gegen den PKW des Fahrers objektiv noch nicht als solche gegen das Opfer zum Beischlaf manifestierte, weil Nötigungshandlungen zum Beischlaf begrifflich nur solche sein können, die auf die Beugung eines dagegen gerichteten Willens abzielen. Da die geschlechtliche Nötigung, im Gegensatz zu der Vergewaltigung, kein zweiaktiges Delikt ist, kann in der mit den Mitteln der Nötigung (hier: durch gewaltsame Habhaftmachung der Person des Opfers) unternommenen Herbeiführung eines, zum deliktischen Verhalten der Nötigung zum Beischlaf noch nicht in unmittelbarer sinnfälliger Beziehung stehenden, Zustandes „psychischer Einschüchterung“ noch nicht der Beginn einer eigentlichen Ausführungshandlung erblickt werden.
