Zwei Angeklagten wurde vorgeworfen, bereits in ihrem Heimatland den Plan gefasst zu haben, nach Österreich zu reisen, dort eine präparierte Einkaufstasche zu erwerben, mit der es möglich sein sollte, den Alarm beim Verlassen eines Geschäftes zu unterdrücken, und Ware mit Hilfe dieser Tasche zu stehlen.
Diesen Tatvorsatz hatten beide Angeklagte in Wien umgesetzt und sich dadurch unrechtmäßig bereichert.
Strafdrohung eines Diebstahles ist bis zu sechs Monate Freiheitsstrafe oder Geldstrafe bis zu 360 Tagessätze.
Erheblich erhöht wird der Strafrahmen, auf bis zu drei Jahre, wenn ein Diebstahl begangen wird, unter Ausnützung der Hilflosigkeit des Bestohlenen, zB bei einer Feuersbrunst, Überschwemmung oder wenn der Bestohlene zB blind ist etc; oder an Sachen, die der Religionsausübung dienen oder einen besonderen wissenschaftlichen oder künstlerischen Wert haben oder deren Wert mehr als 3.000 Euro beträgt.
Wird eine Sache gestohlen, deren Wert mehr als 50.000 Euro beträgt, erhöht sich der Strafrahmen auf ein bis zehn Jahre Freiheitsstrafe.
Bei Einbruchsdiebstählen beträgt der Strafrahmen sechs Monate bis fünf Jahre.
Ebenso ist zu bestrafen, wer einen Diebstahl gewerbsmäßig oder als Mitglied einer kriminellen Vereinigung unter Mitwirkung eines anderen Mitgliedes dieser Vereinigung begeht.
Wer einen schweren Diebstahl oder eine Einbruchsdiebstahl gewerbsmäßig begeht ist mit einem bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe zu bestrafen.
Im konkreten Fall war beiden Tätern ein gewerbsmäßiger Diebstahl vorgeworfen worden. Der Wert der Beute war relativ gering und betrug bloß ein paar Hundert Euro. Besonders verwerflich war jedoch das Verwenden der präparierten Tasche.
Immer ein Diskussionspunkt ist die Annahme der Gewerbsmäßigkeit. Das Gesetz umschreibt eine strafbare Handlung als solche, wenn sie in der Absicht vorgenommen wird, sich durch ihre wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.
Dies führt in der Praxis zu einer geradezu reflexartigen Anwendung dieser Qualifikation, Verschärfung der Grundstrafdrohung durch Annahme dieses zusätzlichen Tatbestandselementes, wenn der Täter bereits einschlägig vorbestraft ist und/oder kein nennenswertes Einkommen hat.
Diese reflexartige Annahme führte zu umfassenden Diskussionen, die zum Ziel haben hätten sollen, die Annahme der Gewerbsmäßigkeit in Hinkunft einzuschränken. Daher wurde im Bericht der A5beitsgruppe zum StGB 2015 bereits erwähnt:
Die derzeitige Regelung der Gewerbsmäßigkeit widerspricht dem Tatstrafrecht, da ein Sprung der Strafdrohung um ein Vielfaches nur auf die Schuldkomponente (Hinzutreten einer auf die Zukunft gerichteten Absicht) gestützt wird. Die Annahme der Gewerbsmäßigkeit gründet sich somit nur auf die Vorstellung des Täters, was in der Praxis zu Schwierigkeiten führt. Die Annahme der Gewerbsmäßigkeit erfolgt in der Praxis teilweise auch in Fällen, in denen eine derart hohe Strafdrohung nicht mehr im Verhältnis zur Tat steht. So wurde beispielsweise in einem Fall ein gewerbsmäßiger Einbruchsdiebstahl angenommen, in dem ein Täter einen versuchten und einen vollendeten Einbruchsdiebstahl begangen hatte. Bei der Beute handelte es sich um Käse im Wert von ca. 600,– Euro. Ein Strafrahmen von 1 bis 10 Jahren erscheint für diese Tat nicht angemessen. In einem weiteren Fall wurde eine Person wegen gewerbsmäßigen Diebstahls – wobei der Wert der Beute ca. 200,– Euro betrug – zu einer unbedingten Freiheitsstrafe verurteilt. Es erfolgte ein Ersuchen zur Übernahme der Strafvollstreckung an den Heimatstaat (Slowakei). Dies wurde abgelehnt, da in der Slowakei Diebstähle bis zu einem Wert von 600,– Euro lediglich einen Verwaltungsstraftatbestand darstellen (III-104 der Beilagen XXV. GP, Seite 8).
Die Arbeitsgruppe diskutierte daher die Abschaffung der Gewerbsmäßigkeit und die Neufassung zur restriktiveren Anwendung.
Dennoch blieb bis dato die bisher bestehenden Regelung aufrecht.
Trotz der hier angenommenen Gewerbsmäßigkeit, weil man die präparierte Tasche verwendet hatte und drei Diebstählen innerhalb weniger Stunden vorgenommen wurden, gab es für beide Angeklagten ein mildes Urteil: sieben Monate Freiheitsstrafe, davon zwei Monate unbedingt (diese sind also im Gefängnis abzusitzen) und fünf Monate wurden auf eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.
