Die Anwendung der Gewerbsmäßigkeit erfolgt noch immer zu spekulativ
Der Angeklagte wurde wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Diebstahls durch Einbruch und der Vergehen der Entfremdung unbarer Zahlungsmittel, der Urkundenunterdrückung, des betrügerischen Datenverarbeitungsmissbrauchs und der Sachbeschädigung verurteilt.
Warum ein auf Strafrecht spezialisierter Anwalt sinnvoll ist
Dem auf Strafrecht spezialisierten Anwalt oder Verteidiger in Strafsachen ist es ein Anliegen bereits in der Hauptverhandlung oder davor – zB durch einen Schriftsatz als Äußerung zum Strafantrag oder zur Anklageschrift – darauf hinzuweisen, auf welche Tatbestandselemente besonders Bedacht zu nehmen ist und eventuell eine Rechtsansicht anzubieten, die ausgewogener ist als jene im Strafantrag oder in der Anklageschrift.
Anwalt oder Strafverteidiger kämpfen mit Rechtsmittel weiter
Sollte das Gericht den Ausführungen des Verteidigers in Strafsachen oder des auf Strafrecht spezialisierten Rechtsanwaltes nicht folgen, bleibt die Möglichkeit eines Rechtsmittels in Form einer Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung oder Nichtigkeitsberufung und Berufung wegen des Ausspruches über die Strafe.
Das Urteil war mit einem Nichtigkeitsgrund behaftet. Denn für die erweiterte Qualifikation des § 130 Abs 2 StGB muss sich die Absicht des Täters auf Diebstähle nach § 128 bzw nach § 129 Abs 1 StGB richten. Notwendig ist daher, dass der Täter eine Tat nach § 128 Abs 1 oder § 129 Abs 1 StGB in der gewerbsmäßigen Absicht begangen hat, wieder Taten nach § 128 Abs 1 oder § 129 Abs 1 StGB zu begehen. Erfüllt ist die Qualifikation etwa, wenn der Täter Einbruchsdiebstähle in der Absicht begeht, wieder Einbruchsdiebstähle zu begehen Feststellung entnehmen, dass sie in der Absicht handelten, sich durch die wiederholte Begehung „solcher Diebstähle“ über einen Zeitraum von mehreren Wochen bzw fast drei Monaten ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen zu verschaffen, das 400 Euro im Monat durchschnittlich überstieg.
Beim Angeklagten wurde darüber hinaus noch festgestellt, dass er bei manchen Fakten bewusst durch Einbruch Diebstähle begehen wollte, indem er Behältnisse wie Spinde oder Tresore bzw Türen aufbrach oder unter Verwendung eines widerrechtlich erlangten Schlüssels aufsperrte. Schließlich konstatierte das Erstgericht, dass beide Angeklagten die ganze Zeit ernstlich damit rechneten, und sich damit abfanden, dass der Wert der gestohlenen Sachen 5.000 Euro übersteigen werde. Tatsächlich überstieg der Wert des Diebsbeute nur in einem einzigen Faktum den Betrag 5.000 Euro.
Auch auf diesen Fehler hinsichtlich der Wertgrenze ist hinzuweisen.
Konstatierungen dazu, ob der Angeklagte schwere Diebstahlshandlungen oder Diebstähle durch Einbruch in der Absicht begangen hatte, sich durch die wiederkehrende Begehung gerade solcher Taten durch längere Zeit hindurch ein den Kriterien der Gewerbsmäßigkeit entsprechendes Einkommen zu verschaffen, enthält das Urteil nicht.
Dem Schuldspruch haftet daher in Ansehung der Subsumtion unter den gewerbsmäßig schweren Diebstahl ein Rechtsfehler mangels Feststellung und damit Nichtigkeit an.
Daher war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.
Es bleibt anzumerken, dass das Erstgericht zu den im Spruch genannten Punkten hinsichtlich des Angeklagten eine von der Anklage abweichende Subsumtion vornahm, ohne die Verfahrensbeteiligten über den geänderten rechtlichen Gesichtspunkt zu hören.
