Der Angeklagte soll das Verbrechen des Suchtgifthandels und das Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften begangen haben, indem er
– binnen drei Monaten vorschriftswidrig Suchtgift in einer das Fünfzehnfache der Grenzmenge übersteigenden Menge anderen überlassen habe und zwar durch gewinnbringenden Verkauf von zumindest 4.500 Gramm Cannabiskraut mit einem Reinheitsgehalt von 8,5 Prozent, somit 382 Gramm Delta-9-THC;
– vorschriftswidrig Suchtgift ausschließlich zum persönlichen Gebrauch besessen habe, indem er unbekannte Mengen Heroin, Kokain und Delta-9-THC beinhaltendes Cannabiskraut bis zum Eigenkonsum innehatte.
Der dagegen erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten an den Obersten Gerichtshof kommt in Folgendem Berechtigung zu:
Es wurde ein Nichtigkeit begründender Ausschluss der Öffentlichkeit von der Hauptverhandlung bewirkt.
Nach dem Verhandlungsprotokoll wurde X in der öffentlichen Hauptverhandlung als Zeuge vernommen. Über Antrag der Staatsanwaltschaft, die fortgesetzte Zeugenvernehmung in Abwesenheit des Angeklagten vorzunehmen, verkündete der Vorsitzende den Beschluss „auf gesonderte Einvernahme des Zeugen unter Ausschluss der Öffentlichkeit“. Gründe für das zuletzt genannte Vorgehen wurden nicht bekanntgegeben. Die Befragung des Zeugen wurde sodann einerseits in Abwesenheit des Angeklagten, andererseits unter Ausschluss der Öffentlichkeit fortgesetzt. Nach Entlassung des Zeugen wurde sowohl die Vorführung des Angeklagten veranlasst als auch die Öffentlichkeit der Hauptverhandlung wiederhergestellt.
Zu Recht kritisierte der Beschwerdeführer, dass im Zeitpunkt der Entscheidung über den Ausschluss der Öffentlichkeit keiner der in der Strafprozessordnung (kurz: StPO) taxativ aufgezählten Gründe vorlag, der diesen für den zuvor genannten Teil des Beweisverfahrens legitimiert hätte. Dem Interesse der Wahrheitsforschung, hier: der ersichtlich intendierten Förderung der wahrheitsgemäßen Aussage des Zeugen, kann zwar dadurch, dass der Angeklagte ausnahmsweise während der Abhörung eines Zeugen oder eines Mitangeklagten aus dem Sitzungssaal abtreten muss, Rechnung getragen werden, ein allenfalls zusätzlicher Ausschluss der Öffentlichkeit wäre aber nur dann zulässig, wenn auch ein schutzwürdiges Individual- oder Allgemein-Interesse daran unzweifelhaft vorliegt. Ein solches läge vor, wenn
– die öffentliche Ordnung oder nationale Sicherheit gefährdet wäre;
– der persönliche Lebens- oder Geheimnisbereich eines Angeklagten, Opfers, Zeugen oder Dritten erörtert werden soll;
– die Identität eines Zeugen oder eines Dritten geschützt werden soll, weil aufgrund bestimmter Tatsachen zu befürchten ist, dass der Zeuge sich oder einen Dritten durch die Bekanntgabe des Namens und anderer Angaben zur Person oder durch Beantwortung von Fragen, die Rückschlüsse darauf zulassen, einer ernsten Gefahr für Leben, Gesundheit, körperliche Unversehrtheit oder Freiheit aussetzen würde.
Im Hinblick darauf, dass die Feststellungen zu dem Verkauf der 4.500 Gramm Cannabiskraut auf die Angaben des Zeugen X gestützt sind, erfordert die bewirkte Nichtigkeit bereits bei der nichtöffentlichen Beratung die Aufhebung des Urteils im Schuldspruch dazu, ebenso wie im Strafausspruch und im Ausspruch des Verfalls, damit einhergehend auch die Kassation des Beschlusses mit dem die in einer früheren Verurteilung gewährte bedingte Strafnachsicht widerrufen wurde, und die Verweisung der Sache an das Erstgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung.
Daran anknüpfend ist mit Blick auf die Bestimmungen der §§ 35 und 37 SMG auch die Aufhebung des Schuldspruchs zum vorschriftswidrigen Besitz von ausschließlich zum persönlichen Gebrauch besessenen Heroin, Kokain und Delta-9-THC beinhaltenden Cannabiskraut erforderlich.
Für den zweiten Rechtsgang blieb anzumerken, dass sich die in § 28a Abs 1 SMG angeführten Tathandlungen auf in der Suchtgiftverordnung erfasste, die Grenzmenge übersteigende und im Tatzeitpunkt tatsächlich vorhandene Wirkstoffe beziehen, weshalb Feststellungen zur Beschaffenheit tatverfangener Substanzen im Zeitpunkt der Tatbegehung und zu einem darauf bezogenen Vorsatz erforderlich sind.
