Eine Bezirksstaatsanwaltschaft eines EU-Mitgliedstaates ersuchte um Genehmigung der Verwendung der im Kfz eines Beschuldigten während dessen Aufenthalts auf österreichischem Hoheitsgebiet aufgezeichneten Kommunikation als Beweis im in dem EU-Mitgliedstaat gegen den Beschuldigten und andere wegen des Verdachts des Handels mit und der Ausfuhr von Drogen und der Geldwäsche geführten Strafverfahren.
Über Antrag der Staatsanwaltschaft in Österreich, bewilligte ein österreichisches Gericht die „Anordnung einer akustischen Überwachung von Personen“, mit welcher nachträglich die akustische Überwachung des Kfz des Beschuldigten für den Zeitraum in dem sich dieses Kfz auf österreichischem Hoheitsgebiet befunden hat, verfügt wurde.
In der Begründung der staatsanwaltschaftlichen Anordnung wurde im Wesentlichen ausgeführt:
Die Beschuldigten und andere seien gemäß den Rechtshilfeersuchen der Bezirksstaatsanwaltschaft im EU-Mitgliedstaat unter anderem des Verbrechens der kriminellen Organisation nach § 278a StGB dringend verdächtig. Sie sollen unter Verwendung von mehreren Unternehmen eine auf längere Zeit angelegte unternehmensähnliche Verbindung einer größeren Anzahl von Personen gegründet bzw sich an einer solchen Verbindung als Mitglied beteiligt haben; diese Verbindung sei auf die wiederkehrende und geplante Begehung von schwerwiegenden strafbaren Handlungen im Bereich der Vermögensdelinquenz (Geldwäsche) und der Suchtmittel-Kriminalität ausgerichtet gewesen und es sei eine Bereicherung in großem Umfang angestrebt worden. Durch die Errichtung einer Vielzahl von Unternehmen und die teilweise Verschleierung des Wohnorts sei versucht worden, die Verbindung auf besondere Weise gegen Strafverfolgungsmaßnahmen abzuschirmen.
Es sei eine Ermächtigung des Untersuchungsrichters des EU-Mitgliedstaates zur Aufzeichnung vertraulicher Informationen im PKW des Beschuldigten für einen bestimmten Zeitraum vorgelegen, aufgrund welcher der zuständige Staatsanwalt des EU-Mitgliedstaates dem zuständigen Ermittlungsteam die entsprechende Genehmigung erteilt habe.
Der akustischen Überwachung des vom Beschuldigten benutzten Kfz (auch auf österreichischem Hoheitsgebiet) habe es bedurft, um die gegenständlichen Vorwürfe „bzw“ die im Rahmen der von den Beschuldigten geleiteten kriminellen Organisation begangenen oder geplanten strafbaren Handlungen aufzuklären; andernfalls wäre die Aufklärung der den Beschuldigten vorgeworfenen strafbaren Handlungen wesentlich erschwert „bzw“ aussichtslos gewesen. Auch zur Bedeutung der Sache, der Strafandrohung sowie zum Grad des Verdachts sei die akustische Überwachung nicht außer Verhältnis gestanden.
Da es sich bei einem akustischen Lauschangriff „um eine abgewandelte Form der Überwachung der Telekommunikation“ handle, sei fallbezogen die auf österreichischem Hoheitsgebiet im Kfz „aufgezeichnete Kommunikation […] nachträglich zu genehmigen“ gewesen.
Der Oberste Gerichtshof hatte dazu erwogen:
Gemäß § 137 Abs 3 erster Satz StPO darf eine Ermittlungsmaßnahme, somit auch die im bezeichneten Beschluss bewilligte akustische Überwachung von Personen nur für einen künftigen Zeitraum angeordnet werden.
Die Überwachung von Äußerungen von Personen, die nicht zur unmittelbaren Kenntnisnahme Dritter bestimmt sind, unter Verwendung technischer Mittel zur Tonübertragung oder Tonaufnahme ohne Kenntnis der Betroffenen im Sinn einer akustischen Überwachung („Lauschangriff“) ist von einer Überwachung von Nachrichten, also der Ermittlung des Inhalts von Nachrichten, die über ein Kommunikationsnetz oder einen Dienst der Informationsgesellschaft ausgetauscht oder weitergeleitet werden („Inhaltsüberwachung“), zu unterscheiden. Die erstgenannte Ermittlungsmaßnahme ist an strengere Voraussetzungen gebunden und unterliegt auch einer weitergehenden Kontrolle durch den Rechtsschutzbeauftragten.
Bei der Ausübung von Befugnissen und bei der Aufnahme von Beweisen darf nur soweit in Rechte von Personen eingegriffen werden, als dies gesetzlich ausdrücklich vorgesehen ist. Daraus ist ein Analogieverbot für Grundrechtseingriffe abzuleiten. Die nachträgliche Bewilligung der Durchführung eines von ausländischen Behörden angeordneten Lauschangriffs kommt nicht in Betracht.
Die gerichtliche Bewilligung der staatsanwaltschaftlichen Anordnung einer akustischen Überwachung für die Vergangenheit ist vom Gesetz nicht gedeckt, weshalb eine Verletzung des Gesetzes festzustellen war.
